| Materia | TESIS: . La controversia en el sub júdice plantea la responsabilidad civil médica que si bien fue teorizada a raíz de presuntas fallas en la atención medico asistencial brindada durante el embarazo, alumbramiento y atención a la recién nacida, aunque en la apelación sólo quedaron vigentes los cuestionamientos por la tardanza entre la orden de remisión y el ingreso de la neonata a unidad de cuidados intensivos, asumiendo que esa dilación o negligencia le restó oportunidades de sobrevivir, y que a pesar de que el juzgador encontró demostrada la tardanza en el traslado, exigió acreditar la responsabilidad por dictamen pericial. Pues bien, los presupuestos axiales de la responsabilidad médica consisten en la demostración de la conducta antijurídica, el daño y la relación causal entre ésta y aquella, igual que la culpabilidad, dependiendo de la naturaleza subjetiva u objetiva o de la modalidad de las obligaciones que pueden ser de medio o de resultado1, ponderando que cuando está en entredicho la culpa galénica, las partes deben proponer la evaluación de la actividad profesional desplegada en la 12 comprensión que se trata de una conjunción de acciones tendientes a la atención integral de la salud por intermedio de sujetos autorizados por la ley que están investidos de autonomía profesional, aunque de manera general comportan obligaciones de medio (cfr. artículo 104 de la ley 1438 de 2011, modificatorio del artículo 26 de la ley 1164 de 2007), ya que la gestión de los profesionales de la salud, si bien procura un resultado satisfactorio en el restablecimiento de las condiciones vitales, tampoco la medicina es una ciencia exacta, por ende, el desenlace no debe comprometerse porque aún con la dispensación del tratamiento idóneo, oportuno y de calidad, también tienen incidencia situaciones aleatorias ajenas al control médico y que afectan al paciente2. En efecto, la responsabilidad de quienes se dedican a la ciencia de la medicina abarca tanto las fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, es decir que en cualquiera de estas etapas ocurre el daño y aparecen los restantes elementos, contexto donde surge el deber de resarcimiento “(…) pues “el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico - patológicas” (cas. civ. sentencia de 13 de septiembre de 2002, exp. 6199) (…)”3. Es claro entonces que el régimen de responsabilidad médica se ubica por regla general en la culpa probada que debe ser demostrada por el extremo reclamante del resarcimiento, mandato contenido en el artículo 167 del Código General del Proceso, pensamiento que de manera pacífica indica que “(…) en tratándose de la ejecución del acto médico propiamente dicho, deberá indemnizar, en línea de principio y dejando a salvo algunas excepciones, los perjuicios que ocasione mediando culpa, en particular la llamada culpa profesional, o dolo, cuya carga probatoria asume el demandante, sin que sea admisible un principio general encaminado a establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los facultativos (…) en línea de principio, las acciones dirigidas a que se declare la responsabilidad civil derivada de la actividad profesional médica, siguen la regla general que en cuanto hace a la carga probatoria contempla el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, por lo que compete al demandante acreditar sus elementos estructurales (…)”4. No obstante, aquella regla consagra excepciones porque permite la distribución de la carga dinámica de la prueba que, si bien está incorporada en la legislación adjetiva vigente, hacía parte del orden jurídico por cuenta de subreglas que introdujo la jurisprudencia asignando a las instituciones médicas asumir la carga demostrativa si estaba en mejores condiciones de hacerlo en relación con el actor5. Importa recordar que en el marco de la responsabilidad médica la atención obstétrica inicialmente fue tratada en la jurisprudencia nacional como responsabilidad objetiva de resultado. Así lo entendió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008), expediente 32.9316, razonando que ese campo especial de la medicina vela por el embarazo, parto y sucesos posteriores, hasta la expulsión completa del útero, de manera que si el embarazo se había presentado de manera normal, es decir sin alteraciones o complicaciones científicamente presentes o previsibles, esta responsabilidad es objetiva porque el resultado esperado es el nacimiento normal debido a que involucra a personas sanas, de suerte que ante un suceso desafortunado, será el médico quien debe acreditar razones de exculpación. (..) Sin embargo, esa colegiatura varió el entendimiento por sentencia de diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009)7, donde señaló que no operaba la imputación objetiva, sino que la parte interesada tenía la carga de probar la falla del servicio, en tanto que, si el proceso del embarazo había sido normal y el parto insatisfactorio, surgía un indicio de la falla, tesis donde argumentó que no existía en el ordenamiento jurídico respaldo para relevar al demandante de la carga demostrativa del elemento de la culpabilidad, enfatizando que si el embarazo era riesgoso, más rigurosa se tornaba la demostración de la conducta irregular, luego era deber persuadir sobre el daño, la falla en el acto médico obstétrico y la relación de causalidad. Para esta esta colegiatura es viable adoptar las directrices trazadas por el Consejo de Estado como criterio auxiliar en la actividad decisoria, es decir que opera el régimen de culpa probada, igual que la visión general sobre la responsabilidad médica abordada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, aunque es fundamental señalar que la responsabilidad médica también puede ser planteada desde la negligencia u omisión de la autorización de servicios médicos oportunamente ordenados por el personal tratante, empero, retardados por parte de la E.P.S. En efecto, la responsabilidad no solamente surge desde el punto de vista plenamente causal material, sino que puede derivar del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales en la prestación del servicio, puesto que, el artículo 177 de la ley 100 de 1993 indica que la “función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados”, en tanto tiene “(…) como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá 15 finalmente su responsabilidad civil (…)”8. Esto significa que la E.P.S. debe garantizar la prestación del servicio con personal idóneo y medios adecuados9, en tanto que en relación con las instituciones prestadoras del servicio, “(…) existe un criterio consolidado en lo que implica para las Entidades Promotoras de Salud cumplir a cabalidad con la administración del riesgo en salud de sus afiliados y los beneficiarios de éstos, así como garantizar una idónea prestación de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud, toda vez que su desatención, dilación o descuido, ya sea que provenga de sus propios operadores o de las IPS y profesionales contratados con tal fin, es constitutiva de responsabilidad civil. (…)”10. Semejante papel acoge tanto espectro de responsabilidad por estar en ciernes la materialización de un derecho de estirpe fundamental que ha sido materia de un profuso desarrollo jurisprudencial, ámbito donde la prestación deficiente del servicio de salud no es excusable por razones administrativas o presupuestales, ya que “(…) de aceptarse tal visión, el mandato constitucional vendría a resultar supeditado a la existencia de recursos económicos, circunstancia que en un país como el nuestro conllevaría que en muchas ocasiones sus habitantes se encontraran en el abandono en lo que a su salud se refiere. (…)”11, escenario donde ni siquiera la falta de disponibilidad en punto de remisiones de pacientes a cuidados intensivos, debe calificarse de circunstancia insuperable para la E.P.S., toda vez que “(…) a falta de disponibilidad de cupos en las unidades de cuidados intensivos era un problema superable para la EPS demandada, en tanto podía autorizar dicho servicio médico en alguna otra IPS de su red hospitalaria que contara con disponibilidad; y si de todas formas no encontraba el cupo requerido en aquellos centros, estaba en la obligación de contratar con IPS externas para efectos de garantizar el derecho a la salud del peticionario; finalmente, en caso de persistir ese problema, podía recurrir a centros de salud ubicados en ciudades cercanas al lugar de residencia del interesado, facilitándole el servicio de transporte y acompañamiento, como lo ha dispuesto la Corte Constitucional, en atención a que el actor y su familia eran personas de escasos recursos y a que, de no practicársele la cirugía, vería comprometida seriamente su integridad física. Es claro en este trámite que la falta de disponibilidad era un problema previsible porque es un hecho notorio que la demanda de unidades de cuidados intensivos es alta en las cabeceras municipales, y las EPS se enfrentan recurrentemente a la solicitud de cupos para la realización de intervenciones quirúrgicas, por lo que podía exigírsele a la accionada que tomara las medidas necesarias para evitar que la falta de recursos o equipos cercenaran la posibilidad de practicarle la cirugía al actor. La EPS accionada, entonces, no podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados. (…)”12. Así las cosas, esta corporación evidencia que el caso amerita emplear un ejercicio interpretativo de la demanda porque so pretexto del respeto irrestricto a las formalidades que reviste el decurso civil, no deben resultar comprometidas garantías sustanciales de las partes, toda vez que, la finalidad de la ley adjetiva es precisamente la efectividad de los derechos subjetivos, luego la apreciación de las pretensiones, entendidas como la conjunción de premisas de hecho y de las consecuencias jurídicas que se exponen “(…) no es faena que deba ejecutarse con actitud mezquina y estrecha que, apuntalada en minucias o descuidos que una sana interpretación puede despejar, malogre la eficacia del derecho sustancial (…)”13, de ahí que cuando la claridad de la aspiración no es ideal, constituye función del sentenciador interpretarla para encontrar el verdadero alcance del reclamo jurisdiccional en orden a impartir justicia material sobre el fondo de la controversia, proceder que no empaña las garantías de contradicción porque la interpretación no auspicia la aparición de “teoremas novedosos en el litigio”, sino que estaban puestos allí desde la demanda o la contestación, aunque planteados de manera oscura, quizá por falta de pericia argumentativa, de modo que el problema jurídico sea cabalmente resuelto por el juez cognoscente14. Y si bien en la demanda se planteó in extenso que la actividad médica deficitaria se produjo desde la atención durante el estado de gravidez por considerar que hubo indebido e ineficiente tratamiento a una infección urinaria padecida por Diana Carolina Muñoz Vergara, hasta la posterior atención de la neonata, esta Sala de Decisión no puede entender que la asignación de responsabilidad solamente está circunscrita a la presunta responsabilidad directa en el fallecimiento de la recién nacida, ya que también fue propuesto que se perdió la oportunidad vital con la tardanza en la remisión a cuidados intensivos neonatales. En efecto, así debe comprenderse a partir de la ponderación de los hechos y del acápite de peticiones cuando indicó que: “Dado el alto riesgo de falla respiratoria de la recién nacida, el médico pediatra tratante, doctor Jorge Salcedo, ordena su traslado en forma urgente a una unidad de cuidados intensivos neonatal” (hecho 35). Sin embargo, “A las 18:30 p.m. del 23 de agosto de 2009, el médico pediatra Jorge Salcedo, registra en la historia clínica de la recién nacida: “(…) no se ha podido realizar remisión 2 horas después, todavía en trámite administrativo con la Nueva EPS.” (hecho 35.3.). (..) “(…) La interpretación de la demanda para hacer la labor de diagnosis jurídica o identificación del tipo de acción invocada o elección de la proposición normativa sustancial que rige la litis, en suma, no está sujeta a fórmulas sacramentales de ninguna especie, ni es una opción o mera facultad de los jueces, sino una obligación encaminada a comprender el verdadero significado del problema jurídico que se deja a su consideración, sin la cual no habrá manera de que el sentenciador pueda aplicar al caso la norma sustancial que le permita motivar correctamente su decisión a partir de la demostración de los hechos que ella exige (…)”. . En este orden de ideas, la pretensión no solo estuvo encaminada a la declaración de responsabilidad civil por la incidencia directa en el fallecimiento de la menor a raíz de presuntas deficiencias médicas, sino también por cercenar la oportunidad o chance para preservar condiciones vitales, enfoque que encuadra en el daño independiente de pérdida de oportunidad cuando el personal y/o entidades de salud no brindan el tratamiento y servicios de manera oportuna, incluso a pesar que de haberlo hecho, el daño se hubiere consumado, es decir que la pérdida de oportunidad se trata de la merma de posibilidades de evitar el daño causado y no por el daño mismo. En gran síntesis, el perjuicio autónomo de la pérdida de chance consiste en resarcir la negación de la prestación de servicios que brindan posibilidades reales de preservar la vida: “(…) En este aspecto hay que prestar la19 máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo causal. Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización dependa también de otros factores, como las propias condiciones del paciente porque en aquellos eventos en los cuales no se trate de una oportunidad, sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad, sino por falla del servicio médico (…)”15. Ahora bien, el dictamen pericial decretado de oficio en segunda instancia tuvo la finalidad de establecer tanto la calidad y oportunidad de la atención médica brindada a Diana Carolina Muñoz Vergara en la etapa de gestación, así como durante el parto, aunque también sobre la incidencia que pudo tener en el deceso de la menor el tiempo transcurrido entre la orden del pediatra de traslado a unidad de cuidados intensivos, hasta el momento que se materializó, perspectiva donde la primer faceta -no discutida en alzada- arrojó conclusiones relevantes por parte de Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el sentido que “(…) la paciente cursó con un embarazo de alto riesgo debido a su patología urinaria y el antecedente de obesidad. La gestación durante las atenciones brindadas fue vigilada mediante auscultación indirecta de la frecuencia cardiaca fetal y mediante monitoria fetales en todas las atenciones por el servicio de urgencias, cursó con una edad gestacional hasta el término de 40 semanas calculadas por la última menstruación y por ecografía (…)”, mientras que, respondió sobre si Cínica Universidad Cooperativa había incurrido en falla o error médico en el tratamiento de las afecciones padecidas por la gestante, según reporta la historia clínica que, “(…) la atención médica que se brindó a la señora Muñoz Vergara, en el servicio de consulta externa cuando acudió a los controles prenatales, así como al servicio de urgencias y hasta el momento en que se realizó la cesárea el manejo médico fue oportuno y adecuado de acuerdo a la sintomatología y los hallazgos clínicos registrados en la historia clínica y a la norma técnica durante las atenciones (…)”, según el folio 99 del cuaderno del tribunal, parámetros que reiteró al estampar la conclusión final porque en su criterio la conducta médica era congruente con el cuadro clínico que presentó. Sin embargo, no debe pasarse por alto que en el dictamen no se aclaró si existió negligencia o morosidad en el traslado de la recién nacida al servicio de cuidados intensivos, tampoco si el tiempo que transcurrió entre la orden de remisión y la materialización pudo desencadenar o determinar el deceso. De un lado, aseguró que no era su función emitir juicios de responsabilidad sobre trámites o procedimientos administrativos y, de otro, que no tenía esa información en la documentación presentada para análisis, de suerte que ninguna relación directa pudo establecerse entre el tiempo que duró en concretarse el traslado material a unidad de cuidados intensivos, aunque desde luego hubo tardanza, conforme reconoció el primer grado. Así las cosas, ineludible es preguntar por qué la autoridad no obtuvo acceso a la documentación que daba cuenta de la orden de remisión a cuidados intensivos de la recién nacida y el momento a partir del cual ingresó al servicio especializado, si con la demanda fue aportada historia clínica que informa del procedimiento de cesárea que se practicó a la gestante el veintitrés (23) de agosto de dos mil nueve (2009), el nacimiento de la menor a las 12:50 p.m. con “alto riesgo de falla respiratoria”, así como la orden médica de pediatría sobre remisión urgente a unidad de cuidados intensivos neonatales, advertencia en la anotación a las 18:30 horas de “no haber podido realizar remisión 2 horas después, todavía en trámite administrativo con EPS” y la reiteración de la situación apremiante que motivó al galeno a registrar “pendiente trámite administrativo (..) 22 En esas condiciones esta colegiatura estima relevante apreciar la conducta dilatoria y obstructiva de Corporación Clínica Universidad Cooperativa en la obtención de la prueba decretada de oficio, comportamiento reprochable que también es predicable respecto de Nueva E.P.S. S.A. porque no desplegó gestión colaborativa alguna para el recaudo de la experticia, todo a pesar de los múltiples requerimientos del magistrado sustanciador y más diciente en relación con la primera por ocasiones donde aportó elemento(s) digital(es) ilegible(s), ora información que correspondía a otro paciente que no involucraba la atención en discusión o bien por suministrar datos fragmentarios respecto del tratamiento dispensado a la bebé fallecida, de suerte que la renuencia debe ser apreciada como indicio grave en su contra en los términos de los artículos 71, numeral 6º y 242 del Código de Procedimiento Civil, vigentes para la época del debate, refrendado en su constitucionalidad éste último por sentencia C-622 de 1998. En efecto, la orden de remisión urgente a unidad de cuidados intensivos neonatal de la menor fue impartida por el especialista en pediatría, aproximadamente a las 16:30 del día veintitrés (23) de agosto de dos mil nueve (2009), puesto que, el galeno hizo constar que habían transcurrido dos (2) horas sin materializarse por espera de solución administrativa de Nueva E.P.S., aunque finalmente el ingreso a cuidados intensivos tiene registro de las 23:30 del mismo día, es decir, alrededor de siete (7) horas después de expedirse la orden médica, cabe preguntar: ¿cuál fue la razón de la tardanza si la orden a favor de la recién nacida era urgente por posible falla respiratoria?. Este juez plural no vislumbra justificación alguna de Nueva E.P.S. S.A. acerca de esa tardía respuesta institucional porque en la contestación de la demanda se limitó a decir que avaló la remisión a UCI -en general sobre todos los hechos relativos a la atención médica-, amén de pretextar que no le constaban porque no ser quien prestaba directamente los servicios de salud, soslayando que la ley 100 de 1996 asigna a las E.P.S. la “función básica de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados”, en tanto que, la representante legal tras ser interrogada admitió que efectivamente la E.P.S. intervenía en el proceso de referencia cuando era23 ordenado un traslado a servicios de mayor complejidad, aunque “para este caso UCI neonatal se comunica a la central de referencia de la Nueva E.P.S. que es una línea 018000, allí hay un grupo de médicos y personal técnico que coordina el llamado y la consecución de la cama en la institución de mayor complejidad. No, el tiempo de respuesta no lo conozco y eso depende de la oferta de la IPS que haya en la ciudad, de la disponibilidad de camas en la ciudad” (cfr. folio 614, cuaderno principal), escenario donde resulta estéril pretender descartar el nexo de causalidad habida cuenta de las dificultades administrativas que impidieron una respuesta célere ante un evento de urgencia vital, luego los tropiezos en el trámite no pueden ser respaldo para la exculpación en la causación del daño, toda vez que, “(…) revisten una especial importancia los principios de continuidad e integralidad, de forma tal que, los tratamientos médicos deben desarrollarse de forma completa, sin que puedan verse afectados los mismos por cualquier situación derivada de operaciones administrativas, jurídicas o financieras. Por lo cual, el ordenamiento constitucional rechaza las interrupciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas que afectan la salud de los usuarios (…)”16, máxime, cuando en el caso concreto se trataba de la atención inaplazable de una paciente con riesgo de falla respiratoria que ameritaba tratamiento en un centro de mayor nivel porque así lo ordenó el pediatra de turno, hechos relevantes acreditados por medio documental que sumados al indicio grave erigido por la conducta procesal en contra de las codemandadas, permite estructurar la ocurrencia de un daño resarcible por la pérdida de oportunidad en el restablecimiento de salud de la menor, razonamiento que no constituye una simple hipótesis porque no quedó especificado en su esencia, cuestión que se traduce en las probabilidades reales de mejoría porque el tratamiento en cuidados intensivos propendía por la estabilización vital de la criatura, amén sortear el riesgo de falla respiratoria. No se está planteando que el tiempo que tardó en materializarse la orden de traslado fuese la causa eficiente del fallecimiento. Esta tesis ciertamente no quedó demostrada en el proceso. Por el contrario, tiene cabida es que el chance por la recuperación vital de la menor menguó a raíz de la remisión demasiado tardía a cuidados intensivos neonatales de la hija de los señores Diana Carolina y Duván Arbey. Quizás el desenlace fatal en últimas no se hubiere evitado porque las condiciones en que se encontraba la menor al momento del nacimiento eran críticas, empero, la certeza de recuperación no se erige en daño resarcible, sino la oportunidad de sobrevivencia truncada por la remisión tardía a Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, remisión que no fue inmediata o próxima, sino que en estado de espera pasaron siete horas (7 hrs.), orden de sucesos que riñen con la finalidad del servicio integral a la salud que merecía la recién nacida con independencia que el deceso finalmente ocurriera. En el orden de ideas expresado, los perjuicios que deben ser reconocidos por pérdida de oportunidad, siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado en la precitada sentencia con radicación 21726, luego este juez plural regula este rubro en cuarenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (40 s. m. m. l. v.) para cada uno de los padres y en quince (15 s. m. m. l. v.) para cada uno de los abuelos de la fallecida. A su vez, recalcando que los perjuicios morales no son excluyentes porque es un daño autónomo reflejado en la congoja, tristeza, desasosiego o dolor que produce la pérdida de la oportunidad de quien pereció, contexto donde opera la presunción de parentesco17 según la cual se presume la existencia del daño moral derivada del vínculo filial cercano, inclusive, cuando no hay medios de convicción que lo refrenden, puesto que, la prueba es la presunción misma. Significa que los parientes más próximos que aleguen el sufrimiento del daño moral tienen como ventaja probatoria la presunción de la causación del daño, no obstante, tampoco es absoluta, aunque puede ser desvirtuada por la contraparte revelando la inexistencia o debilidad de la relación familiar porque a pesar del vínculo consanguíneo puede suceder que no haya existido una cercanía estrecha ni vínculo de afecto real. ..." |
