| Materia | TESIS: ".... 6.2.1. De la prescripción de la acción penal en delitos de lesa humanidad. El delito de concierto para delinquir agravado, mediante el cual son acusados los integrantes de las autodefensas unidas de Colombia, adquiere connotación de lesa humanidad dado que el acuerdo delictivo se concretó con la fmalidad de cometer infracciones penales relacionadas con desapariciones forzadas, desplazamiento forzado, torturas, homicidios por razones poííticas, entre otras, que se perpetuaron contra la población civil de forma generalizada y sistemática al margen del rol que cada uno de sus integrantes desempeñen dentro de la organización de manera eventual. La Corte Suprema de Justicia insiste en reiterada jurilprudencia que las conductas cometidas por las autodefensas unidas de Colombia (AUC), son lesivas de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y por ende se enmarcan en los crímenes de lesa humanidad9. Así mismo mediante auto que del diez (10) abril de dos mil ocho (2008) radicado 29.472, la Corte sostuvo Ole en el ordenamiento jurídico nacional se han incorporado diferentes tratados y convenciones, bieti,por anexión expresa o por vía del bloque de constitucionalidad,10 que posibilitan comprender, en casos como el aquí estudiado, que el delito de concierto para delinquir forma parte de los crímenes denominados de lesa humanidad. A través de auto No. AP2230-2018 del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) con radicado 45110, la alta Corporación abordó el contenido relacionado a delitos de lesa humanidad tales como, masacres, paramilitarismo, concierto para delinquir y estudió la prescripción de este tipo de conductas, en la cual además citó varios pronunciamientos emitidos en casos similares al que se examina en esta oportunidad, y concluyó lo siguiente: «Existen delitos que »o se han enlistado en un texto normativo (ley, convención, tratado) como crímenes de lesa humaniclad. No obstante, cuando están íntimamente relacionados con • • comportamientos punibles que revisten esa connotación, adquieren el misma carácter y siguen idénticas consecuencias; tales como la universalidad y la imprescriptibilidad Así ocurre con el delito de concierto para delinquir, que abarca la actividad de estructuras paramilitares y/o autodefensas, cualquiera sea su objetivo o denominación, cuando las transgresiones cometidas comprenden ataques ,contra algún sector de la población civil y se reúnen los elementos de generalidad y sistematicidad » _ (..) Tomando en consideración los anteriores factores re- levantes, la Corte no duda en señalar que las ,graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mismo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundanIntales del orden social imperante. Los asesinatos, torturas, masacres; desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesadas hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han sido escuc'hados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la ley 975 de 2005; no dejan duda que se configuran las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, en los términos aquí señalados.» En ese orden de ideas, el concierto para delinquir agravado cuando posee relación directa con delitos< de lesa humanidad, y alcanza las características de generalidad y sistematicidad adquiere todos los, efectos jurídicos que abarcan este tipo de conductas, como ocurre en el calo de los integrantes de las auto defensas unidas de Colombia, confbnne a la jurisprudencia en cita.. Dentro de este marco, se concluye que la conducta de concierto para delinquir agravado atribuida al procesado en las presentes diligencias constituye un delito de lesa humanidad en tanto la determinación de la organización a la que pertenecía 7 era la de ejecutar delitos de la misma naturaleza de forma generalizada, • indiscriminada y continua contra la población civil. Tratándose de un delito de lesa humanidad, vale indicar, que la» parte final del inciso 2° del artículo 83 de la Ley 599 de dos mil (2000) establece que «La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptiblon lo cual significa que el Estado tiene la potestad y el deber de investigar los delitos- de dicha connotación sin límite en el tiempo, según lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia.'2 Sin emliargo, la referida atribución no es imperativa puesto que una vez se gehera el acto de vinculación de una persona a la investigaciótí trátese de indagatoria o declaración de persona ausente,i3 inicia un nuevo término de prescripción de modo que el procesado no puede permanecer perennemente supeditado al proceso sin que se defina su situación jurídica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en AP2230-2018 del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicado No. 45110 anteriormente citado, indicó: «La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad consiste en qué el Estado tiene la potestad y el deber de investigarlos sin límite en el tiempo. Sin embargo, no se trata de una prerrogativa absoluta, toda vez que la persona que ya ha sido vinculada a la investigación mediante indagatoria o declaración de persona ausente, bajó el régimen de la Ley 600 de 2000, no puede permanecer indefinidamente atada al proceso, a la espera de las resultas del trámite. En tales hipótesis, los términos Líe prescripción de la acción penal empiezan a correr desde el momento de la vinculación al proceso». ) En atención al análisis jurisprudencial se colige que, el procesado Jonny Fernely Moreno Mosquera, fue vinculado formalmente mediante indagatoria el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), momento desde el cual inicia el conteo del término prescriptivo de la acción penal para el delito de concierto para delinquir agravado (12 años), que se interrumpió con la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), iniciando nuevamente por la mitad del señalado anteriormente (6 años). Ahora bien, del simple cotejo cronológico entre la fecha de la indagatoria y la formulación de cargos no transcurrieron doce (12) años, De la misma manera, desde la fecha de la formulación de cargos hasta hoy, no han transcurrido seis (6) arios. Por tanto, la acción penal no ha prescrito. (..) . De la dosificación punitiva. Sobre el particular se tiene que el procedimiento para determinar la sanción punitiva se encuentra estatuido en los artículos 59y siguientes de la Ley 599 del dos mil (2000), según los cuales el juez debe fijar los límites mínimos y máximos en los que se debe mover, adicionalmente dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos y fijar la pena en el primero de ellos en los eventos en que únicamente concurren circunstancias de menor punibilidad en los medios si concurren circunstancias de menor y de mayor punibilidad y en el máximo si concurren solo circunstancias de mayor punibilidad. Seguidamente el fallador, en atención a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 61 ibídem debe determinar la pena, para lo cual le corresponde valorar la mayor o Tenor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella debe cumplir en el caso- concreto. Finalmente, el juez está en la obligación de fundamentar explícitamente los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Penal. Al respecto, la _Sala de Casación Penal de la Corte suprema de Justicia ha considerado «que el debido proceso sanciona' torio está integrado por el respeto del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, el seguimiento de los lineamientos legales para la individualización ,de la sanción y el acatamiento del deber de motivar suficientemente el procedimiento de dosificación. (..) Sobre el particular se tiene que, el juzgado, al momento de tasar la pena señaló que el monto a imponer debía ser superior al mínimo sin llegar al máximo, como quiera que, si bien el procesado aceptó haber formado voluntariamente parte de un grupo al margen de la ley, lo cierto es que sus labores se circunscribieron a ejercer simples labores de patrullero dentro del bloque al que pertenecía. Así mismo, que «no desconoce que las Autodefensas Unidas de Colombia para cumplir con sus fines y propósitos no dudaba en cegar la vida de las personas por aspectos meramente frívolos; o generaban actos delincuenciales potenciales sin importar el riesgo en que ponían a sujetos indefensas, lo que no les merecía el menor respeto frente á aquellos, siendo marcada la gravedad de la conducta desplegada, lo cierto es que en contra ciét procesado no se logró acreditar que hubiere cometido tales actos y este tampoco hizo mención a los mismos en su injurada, por lo que mal haría la suscrita operadora judicial en partir del máximo de la movilidad» Y continuó, «empero, tampoco puede perderse de vista que el inculpado con su actuar con su pertenencia voluntaria si coadyuvó al fomento de las finalidades ruines del grupo armado y con su párticipación contribuyó al fortalecimiento de la delincuencia organizada». En ese orden, para la Sala es claro que el a quo no argumentó adecuadamente el incremento de la sanción mítiima. Ello, se debe a que no atendió los parámetros establecidos en el artículo 61 del Código Penal, que tienen cpie ver` con el estudio de la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad del acusado en el caso concreto: nada dijo acerca de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial \ creado, la naturaleza de las causales que agravaban o atenuaban la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterinten' ción o la culpa concurrentes. Lo anterior, aunado a que los fundamentos que tuvo en cuenta se relacionan inescindiblemente con los elementos propios del tipo penal de concierto para delinquir y el agravante pues hacen referencia a que el acusado perteneció, participó, contribuyó con el grupo al margen de la Ley, ejerci6 la condición de patrullero y coadyuvó con el fortalecimiento de la delincuencia organizada. In conclusión, es diáfano que en este asunto se vulneró del principio de proporcionalidad de las penas, ya que el juzgado de primera instancia se valió de criterios ajenos y si se quiere subjetivos al momento de individualizar la sanción. Por el contrario, alrededor del hecho que concita la atención de la Sala, como incluso lo acepta el &fiador de primer grado, se evidencian circunstancias que hacen concluir que la pena mínima es la que resulta razonable y proporcional, pues estamos frente a una persona que desempeñó un papel de rango inferior dentro de la organización durante tan solo doce (12) meses y en la que no se evidencia en su actuar elementos adicionales que conlleven a señalar una mayor gravedad de la conducta que permitan inferir la existencia de un daño real causado, superior al señalado dentro del tipo penal por el que fue juzgado, tampoco emerge necesario imponer una pena mayor. Con tal panorama, el Tribunal modificará la sanción impuesta a Jonny Fernely Moreno Moscluera y fijará la mínima de setenta y dos (72) meses de prisión. Ahora, la rebaja que por aceptación de cargos se debe adjudicar al procesado será analizada en el siguiente acápite, en atención a la inconformidad del recurrente sobre ese aspecto....(..) 16 Con base en las citadas decisiones para esta Corporación resulta claro que no es posible conceder, bajo el presupuesto de favorabilidad, la rebaja de hasta la mitad de la pena de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de dos mil cuatro (2004), en aquellas actuaciones que se,adelantan bajo el sistema procesal de la Ley 600 de dos mil (2000), en las que no se tuvo en cuenta el alimento punitivo sehalado en la Ley 890 de dos mil 'cuatro (2004). No obstante, dicho cambio jurisprudencial debe aplicarse a quienes se acogieron a sentencia anticipada con, posterioridad a la decisión emitida por la Sala de Casación Penal deja Corte Suprema de Justicia el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018); lo anterior, para garantizar el principio de seguridad jurídica, tal como lo advirtió esa misma Colegiatura al considerar lo siguiente: (..) » Ahora bien, en el caso concreto laAgencia para la Reincorporación comunicó al a quo, en esencia, sobre la improcedencia de beneficios jurídicos consagrados en la Ley 1424 de dos mil diez (2010) en favor de Jonny Fernely Moreno Mosquera, en razón a que se encuentra registrado con pérdida de beneficios. Bajo tal presupuesto no existe duda para la Sala que Moreno Mosquera, no cumple con los supuestos de hecho dispuestos en aludida Ley, para la concesión del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena. En esas condiciones, lo procedente era, como en efecto lo hizo el a quo, analizar los subrogados y mecanismos sustitutivos con fundamento en la norma ordinaria vigente para la fecha de los hechos. Frente a la suspensión dé la ejecución de la pena, debe señalar la Sala que el artículo 63 original del Código Penal exigía, 'que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años y Ole los antecedentes- personales, sociales y familiares del sentenciado, así comó, la modalidáty gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. En el presente caso, se cumple el primer presupuesto, pues como se analizó en anteriores acápites la sanción impuesta al implicado es la de tres (3) años, es decir, igual al límite, punitivo señalado por el artículo 63 de la Ley 599 de dos inil (2000). Adicionalmente, con relación al factor subjetivo consagrado en el numeral segundo del referido artículo, considera la Sala que resulta favorable al procesado, pues su actuación dentro de la organización' criminal se circunscribió a la de patrullero, quien no tenía poder demando, de lo que se puede deducir que el juicio de reproche y gravedad de la conducta es menor. Aunado a lo anterior, de la foliatura se deduce que tiene no cuenta con antecedentes penales", además, el sentenciado cuenta con arraigo en el barrio Porvenir parte baja, Quibdó Chocó, celular 3146399036 — 0344827888, lugar en el que ha sido notificado personalmente en diferentes oportunidades Lo anterior permite colegir que no resulta necesario ejecutar la pena impuesta, pues su adaptabilidad cómo individuo por lo menos al medio social luego de su desmovilización, como es evidente, resulta ser alentadora. En consecuencia, la Sala revocará parcialmente él fallo impugnado y en su lugar, concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena que establece el artículo 63 original del. Código Penal, para lo cual Jonny Fernely Moreno Mosquera deberá suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones contenidas en el artículo 65 ibídem, las que deberá garantizar mediante caución de cincuenta mil pesos ($50.000), con un periodo de prueba de cinco (5) años...." |
