| Materia | TESIS: ".... 5.3. Solución al problema jurídico y decisión. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará lo siguiente: i) la naturaleza de la acción de tutela; ii) pago de incapacidades; iii) el pago de honorarios a la Junta de Calificación de Invalidez para obtener el examen de pérdida de capacidad laboral; y iv) el caso concreto. (...) . 5.3.2. Del pago de incapacidades Sobre la procedencia de esta acción constitucional frente al tema objeto de debate, se tiene que por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria; empero, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela procederá, de manera excepcional, para reconocer el pago de incapacidades médicas, por cuanto la negativa de alguna de las entidades responsables de cancelarlas puede generar la conculcación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social si se tiene en cuenta que el trabajador incapacitado no tiene otra fuente de ingreso para atender sus necesidades propias y las de las personas que tenga a su cargo: «[E]l reconocimiento y pago de una incapacidad asegura al trabajador un ingreso económico durante el periodo de su convalecencia, permitiéndole asumir su proceso de recuperación en los términos y condiciones médicamente diagnosticadas, particularmente por la especial protección a que tiene derecho en vista de su situación de debilidad manifiesta, además de garantizársele su derecho al mínimo vital, (...) permitiendo la satisfacción de las necesidades básicas de él y su grupo familiar económicamente dependiente, mientras se reintegra a la actividad laboral. Es por ello que, con el reconocimiento de éste tipo de prestaciones se pretende garantizar las condiciones mínimas de vida digna del trabajador y del grupo familiar que de él depende, en especial cuando se deterioran sus condiciones de salud o de orden económico. De esta misma manera, este derecho encuentra un amplio desarrollo en instrumentos internacionales. Así, ante circunstancias como las anteriores, en las que los derechos fundamentales se encuentran afectados por el no pago de una incapacidad laboral, el amparo constitucional es el mecanismo judicial apropiado para consolidar la protección de tales derechos4.» Es así como la jurisprudencia constitucional, claramente ha entendido que «la ausencia del pago de las incapacidades laborales puede generar una vulneración o amenaza a varios derechos fundamentales, como por ejemplo, (i) a la salud porque supone para el trabajador contar con una suma de dinero que permita la recuperación exitosa de su estado de salud; (ii) a la vida digna y (iii) al mínimo vital tanto del trabajador como del núcleo familiar, pues como se dijo, éstas incapacidades representan en ciertas ocasiones el único sustento económico». En ese orden de ideas, el derecho al mínimo vital se ve comprometido porque del reconocimiento y pago oportuno de la incapacidad depende la existencia en condiciones dignas no solamente del trabajador sino también la estabilidad y tranquilidad de su grupo familiar. Ahora bien, con fundamento en las previsiones legales correspondientes, el pago de las incapacidades está diseñado de la siguiente manera: «a) El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). b) Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). c) La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). d) Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23). e) Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido. f) Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si ésta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad». 5 5.3.3. El examen de capacidad laboral. La Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: «De esta manera, aunque la jurisdicción ordinaria es el mecanismo idóneo, se evidencia que no es eficaz para debatir la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social de la accionante, toda vez que se tuvo en cuenta la edad de la accionante y que presenta una pérdida de capacidad laboral que no le permite trabajar y proveer su sustento básico, siendo afectado así, su derecho fundamental al mínimo vital. Superado el examen de subsidiariedad, es indispensable tomar medidas tendientes a impedir que persista el daño». «(…) En esta oportunidad, la Corte Constitucional estudia el caso donde la compañía aseguradora QBE Seguros S.A. no ha realizado el examen de pérdida de capacidad laboral y se rehúsa a pagar los eventuales honorarios a la Junta de Calificación de Invalidez requeridos para que se lleve a cabo el examen de pérdida de capacidad laboral a la accionante, el cual es un requisito indispensable para que la accionante pueda acceder a la indemnización por incapacidad permanente amparada por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (..) Conforme a la situación fáctica y las pruebas allegadas al trámite de revisión, encuentra la Sala Octava de Revisión de esta Corporación que en el caso bajo estudio, se ha vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social de la accionante, toda vez que, se le ha negado el examen para valorar el impacto que produjo el accidente de tránsito sobre su salud y por ende, el diagnóstico sobre su pérdida de capacidad laboral. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resolvió el siguiente problema jurídico ¿la falta de pago de los honorarios a la Junta de Calificación de Invalidez por parte de la aseguradora, cuando el usuario alega no tener los recursos económicos para asumir el costo, vulnera el derecho fundamental a la seguridad social? y para solucionar la controversia planteada, la Sala ha tenido en cuenta los siguientes ejes temáticos: (i) La existencia de otros mecanismos de defensa judicial; (ii) procedencia de la acción de tutela contra particulares; (iii) seguridad social como derecho fundamental; (iv) actividad aseguradora en el marco del interés público; (v) normativa sobre el reconocimiento de la indemnización por incapacidad permanente emana de accidentes de tránsito; (vi) funciones de la Junta de Calificación de Invalidez frente a la figura de la incapacidad permanente, y (vii) honorarios de los miembros de las juntas regionales de calificación de invalidez. Superado lo anterior, considera la Sala que la compañía QBE Seguros S.A. desconoció los derechos fundamentales de la ciudadana al no haber realizado el examen de pérdida de capacidad laboral y rehusarse a asumir eventualmente los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez, toda vez que, este dictamen es indispensable para solicitar la indemnización por incapacidad permanente que ampara el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito. En este sentido, estima la Sala que el juez de segunda instancia no debió negar la acción de tutela, habida cuenta que la accionante se encuentra en estado de debilidad manifiesta por no contar con los medios económicos para asumir los honorarios de la junta de Calificación de Invalidez, desconociendo de esta manera que el derecho a la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio.»6 5.3.4. Del caso concreto. En el presente asunto, el objeto de impugnación se circunscribe en determinar la viabilidad de revocar la decisión de primera instancia como lo solicita el recurrente y en su lugar, conceder el amparo constitucional a sus derechos fundamentales. . Respecto al requisito de inmediatez en materia de tutela, la Corte Constitucional ha establecido: «De acuerdo a la jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la acción. Ello implica que es deber del accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la protección de los derechos invocados.»7 Sobre ese mismo tópico dicha Corporación en sentencia T-144 de 2016 precisó lo siguiente: «Conforme la jurisprudencia de esta Corporación, la estimación del plazo razonable para la formulación de la acción constitucional debe verificarse caso a caso, a partir de un ejercicio de interpretación judicial sobre sus particularidades. Para comprobar si el término en que el accionante acudió a la jurisdicción constitucional es congruente con el principio de inmediatez es necesario valorar:. “i) Que existan razones válidas para justificar la inactividad de los accionantes. Pueden ser situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y en general la incapacidad del accionante para ejercer la acción en un tiempo razonable. ii) Que la amenaza o la vulneración permanezca en el tiempo, a pesar de que el hecho que la originó sea antiguo. iii) Que la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable, resulte desproporcionada por una situación de debilidad manifiesta del accionante, por ejemplo, en casos de interdicción, minoría de edad, abandono, o incapacidad física.» Pues bien, para la Sala el término que dejó trascurrir el accionante para reclamar los pagos de las incapacidades que emitió su EPS no está justificado por ninguna causal evidente de fuerza mayor, caso fortuito o incapacidad del accionante para ejercer la acción constitucional en un tiempo razonable, máxime que el periodo fue relativamente corto. Para la Corporación lo descrito por el accionante en el contenido de la demanda y la impugnación al fallo de primer grado, solo aclara que en ningún momento se preocupó por obtener el pago de las incapacidades que pretende ahora, pues solo un día antes de impetrar la demanda, como lo acepta, presentó peticiones ante la EPS para tal fin, y según anuncia le informaron que las mismas fueron consignadas en la cuenta de su empleador. Por tanto, para esta Colegiatura no se cumple con ese primer requisito. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el fundamento para ordenar el pago de incapacidades a través de tutela lo constituye la vulneración al mínimo vital, la cual se deriva de que esa prestación equivale al salario del trabajador mientras está imposibilitado para desempeñar su labor, porque su no pago apareja que no perciba ingresos para subsistir. Sin embargo, en este caso, dicha garantía fundamental no puede considerarse afectada, ya que si bien el reconocimiento del subsidio por incapacidad era la única prestación de la cual derivaba su sustento el demandante, el hecho de que hay dejado trascurrir tanto tiempo sin reclamar en sede constitucional su pago revela que superó los posibles efectos nocivos de la ausencia de esos dineros. Adicionalmente, no hay prueba que el accionante haya continuado incapacitado y por tanto imposibilitado para desempeñar una labor que le permitiera derivar su sustento y el de los suyos; tampoco hay prueba que actualmente esté enfermo y no pueda emplearse, por el contrario se encuentra activo en la compañía Makro Supermayorista SAS y cotizando en seguridad social en salud. Por lo expuesto, para la Sala la vulneración de derechos que en un momento pudo acarrear la falta de pago de incapacidades no se prolonga hasta la fecha, pues el retardo en su reclamo indica que la afectación que pudo haberse generado fue conjurada por el actor. Lo anterior no quiere decir que el no reconocimiento de las incapacidades no tenga efectos nocivos para el patrimonio del demandante, sino que ello no reviste la urgencia para ser reclamada por este medio. Ahora bien, no se percibe que exigir la interposición de la acción de tutela al actor en un plazo razonable sea una carga desproporcionada, ya que no se evidencia que haya permanecido incapacitado o gravemente enfermo durante estos veinte (20) meses, sin que por ello se desconozca las posibles secuelas que pudo dejar el accidente de tránsito. Es decir, no hay prueba que respecto del accionante concurriera alguna condición que hiciera muy gravoso a sus condiciones acudir en un plazo razonable a la acción de tutela. Tras el examen que antecede se concluye que en este caso el requisito de inmediatez no está acreditado, ni tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo constitucional de manera excepcional8. 8 «éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de… una amenaza que está por suceder prontamente. (...) De otra parte, Miguel Eduardo Castro Gamboa reclama el pago de diez (10) días en los que estuvo en aislamiento preventivo por problemas respiratorios, según adujo, a causa del virus Covid - 19. Sobre el particular la Nueva EPS a través de sus canales virtuales informó a sus afiliados que «las Recomendaciones de Aislamiento preventivo que sean emitidas a los afiliados, como medidas de protección colectiva para mitigar la transmisión del COVID -19, no son consideradas incapacidades de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 Resolución 2266 de 1998 y Sentencia T-729 de 2012 que define la incapacidad como el estado de inhabilidad física o Mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio. Por lo tanto, NUEVA EPS no efectuará reconocimientos económicos sobre las mismas, teniendo en cuenta que cualquier evento de ausentismo laboral que no cumpla con esta definición estará a cargo del empleador quien deberá actuar conforme a lo establecido en la legislación.»10 Ahora bien, sobre el particular, vale la pena traer a colación las conclusiones a las que llegó el Ministerio del Trabajo en el Concepto 3622 del cinco (5) de febrero de dos mil veintiuno (2021), que analizó la normatividad aplicable a este tipo de casos, dentro de los cuales se encuentran los Decretos presidenciales expedidos dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica a causa de la »(..) pandemia producida por el Covid -19, así como, las circulares proferidas por esa cartera ministerial, entre las que se contienen, los lineamientos mínimos a implementar de promoción y prevención para la preparación, respuesta y atención a casos de enfermedad por COVID 19 11, en el que estableció lo siguiente: «Que de conformidad con la clasificación de la Circular 017 de 2020, dependiendo de las funciones propias del cargo algunos trabajadores tendrán mayor riesgo de contagio que otros. Que la medida de aislamiento preventivo durante 14 días, para un trabajador que presenta síntomas para COVID -19, no se puede considerar como una incapacidad, teniendo en cuenta las disposiciones normativas para la expedición de una incapacidad ya sea de origen común u origen ocupacional y según las medidas preventivas indicadas en las diferentes circulares y por lo tanto, no incurre en pagos de prestaciones adicionales, los trabajadores que se encuentran bajo esta medida deberán en lo posible, estar bajo los lineamientos de los métodos de teletrabajo o trabajo remoto (en casa), previamente pactado con el empleador. Es importante aclarar, que cada empleador es responsable de adoptar las acciones para el efecto y será responsabilidad del teletrabajador cumplir con esta medida con el fin de que sea efectiva, en términos de aislamiento social preventivo. En dado caso que la enfermedad sea confirmada de COVID-19, se deberá llevar a cabo la calificación de origen de la enfermedad y las prestaciones económicas y asistenciales deberán ser asumidas por la entidad correspondiente, según lo establecido en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012., es decir por la EPS o por la ARL. En caso de presentar enfermedad por COVID-19, calificada como de origen laboral, según lo estipulado en el Artículo 142 de Decreto 019 del 2012, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y asistenciales a estos trabajadores que por causa y con ocasión sean diagnosticados, deberá ser asumido por la Administradora de Riesgos Laborale. Examen de capacidad laboral en el caso concreto. Así mismo, el demandante pretende se ordene a la Seguro Mundial SA-SOAT y a la Nueva EPS realizar la valoración de la pérdida de capacidad laboral y la determinación de invalidez y, de no ser procedente, la remita ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez y, según la impugnación, se asuma el costo de los honorarios profesionales que se generen en atención a las respuestas obtenidas con posterioridad a la presentación de la demanda. Lo primero que debe resaltar la Corporación es que la acción de tutela no resulta ser el medio previsto por la normatividad para la protección del derecho fundamental a la seguridad social, en el caso concreto, en atención a que el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial para obtener la valoración de la pérdida de capacidad laboral, esto es, por principio de subsidiariedad. Esta ha sido la postura de la Corte Constitucional en el fallo T-003 de dos mil veinte (2020), al sostener: «la Sala advierte que, tratándose de una controversia relacionada con la calificación de pérdida de capacidad laboral requerida para hacer efectiva la póliza de un contrato de seguro, el conflicto, en principio, debe ser resuelto ante la jurisdicción ordinaria, pues las normas aplicables al contrato de póliza SOAT están consagradas en el Decreto 056 de 2015, el Decreto Ley 633 de 1993 y en las normas que regulan el contrato de seguro terrestre en el Código de Comercio14.» Así pues, el solicitante en atención a lo estatuido en el artículo 142, inciso segundo del Decreto Ley 19 de 2012, modificado por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, puede acudir a la Entidad Promotora de Salud a la que se encuentra afiliado para que determine la pérdida de capacidad laboral, el origen de la contingencia y califique el grado de invalidez. Adicionalmente, ante la eventual negativa de Seguros Mundial SA, Miguel Eduardo Castro Gamboa tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para obtener la cancelación de los honorarios correspondientes a la calificación de su estado de pérdida de capacidad laboral o puede sufragarlos el mismo. Claramente no ha acudido a ninguno de esas posibilidades y mecanismo judicial para obtener la protección de su derecho fundamental, pues como lo refirió solamente en el escrito de impugnación del fallo, lo único que presentó fue una petición un día antes de la radicación de la demanda, ante Seguros Mundial S.A. - SOAT y la Nueva EPS S.A., esto es, el veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021), en la que requirió la calificación de secuelas e indemnización por pérdida de capacidad laboral por el accidente de tránsito que sufrió. De la cual obtuvo respuestas el trece (13) y catorce (14) de julio del año en curso, respectivamente, con relación a las cuales la Corporación se abstendrá de emitir cualquier consideración, incluida la negativa de sufragar los honorarios de la Junta Regional de calificación, en atención a la actitud silente del demandante de informar en el contenido de la demanda dicha situación, máxime que el juez de primer grado no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre el particular. Lo anterior permite concluir, se itera ahora, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo por principio de subsidiariedad. Ni tampoco se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional de manera excepcion..." |
