| Materia | TESIS: : La pretensión del impugnante, quedó encaminada a revertir la decisión adversa a su interés jurídico, disenso centrado en repudiar la inercia oficiosa en materia probatoria, la superficialidad argumentativa y el apremio por evacuar el cúmulo de reclamos por mero trámite, desdeñando el fondo de esta controversia, máxime, cuando ni siquiera indagó qué otros derechos de igual naturaleza quedaron afectados por las conductas que descalifica, asegurando que las entidades accionadas agraviaron cuando menos el derecho fundamental a un debido proceso administrativo por inobservar las reglas prestablecidas para la presentación de las pruebas en el marco de la Convocatoria 1335 de 2019, Territorial 2019 II, amén de preconizar que la acción de tutela es el único mecanismo eficaz para obtener una respuesta material y oportuna. Pues bien, respecto a la procedencia de esta acción excepcional contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que: “(…) El ya citado artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esto significa que la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”. El carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial. (…) No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo adecuadamente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. (…) En cuanto al primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido, esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”. (…) En relación con el segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. (…) Ahora bien, tratándose de actos administrativos particulares, esta regla general de improcedencia se mantiene, por cuanto, en principio, ellos pueden ser controlados por el juez contencioso. Al respecto, este Tribunal ha sido enfático en señalar que contra estos actos no procede la acción de tutela, por cuanto el ordenamiento jurídico establece distintos instrumentos que permiten controvertirlos, bien sea dentro de una actuación administrativa, como es el caso de las nulidades y los recursos dentro del proceso -cuando ellos son procedentes- , o por fuera de este ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Con todo, esta Corporación ha realizado una distinción entre los actos administrativos de carácter definitivo y los actos administrativos de trámite, cuyo examen tiene especial importancia en la definición del asunto bajo examen. (…) Así, en lo que respecta a los actos administrativos definitivos, que son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto o que hacen imposible continuar con una actuación administrativa, la Corte ha dicho que se someten a las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, es decir, que únicamente procede su estudio cuando el otro medio de defensa judicial ante el juez contencioso administrativo no sea idóneo ni eficaz, caso en el cual, de ser próspero el amparo, lo será como mecanismo definitivo o, cuando, a pesar de la eficacia de dicho mecanismo, la persona no puede esperar a que el juez contencioso decida de fondo el asunto, sin que ello suponga la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la que la tutela será procedente como mecanismo transitorio. (…) En cuanto a los actos administrativos de trámite o preparatorios, que como su nombre lo indica -y en contraposición a los actos definitivos- son aquellos en los que no hay una expresión concreta de voluntad de la administración, sino únicamente actuaciones que preceden a la formación de una decisión, esta Corporación ha determinado que, en la medida que no son susceptibles, por regla general, de recursos en la vía gubernativa3 ni de acciones judiciales autónomas, cabe, por excepción, el ejercicio de la acción de tutela, siempre que se acrediten los siguientes requisitos: (…) En primer lugar, el acto de trámite debe ser producto de una actuación arbitraria o desproporcionada que transgrede o amenaza los derechos fundamentales de una persona. En este sentido, se ha explicado que la finalidad de la acción de tutela en estos casos es impedir que la administración concluya una actuación con desconocimiento de las garantías mínimas constitucionales de una persona, de forma tal que el amparo se convierte en “una medida preventiva encaminada a que la autoridad encauce su actuación conforme a los preceptos constitucionales que amparan los derechos fundamentales, y a que el desarrollo de su actividad sea regular desde el punto de vista constitucional (…)”. (…) En segundo lugar, se requiere que el acto de trámite resuelva algún asunto que se proyecte en la decisión principal. En efecto, aunque los actos preparatorios no envuelven decisiones definitivas, si se ha advertido que dicha actuación debe tener incidencia en la construcción de la decisión final, pues de lo contrario se trataría de una simple deficiencia, que no tendría la capacidad de afectar el trámite seguido, al carecer de un efecto sustancial. (…) En tercer lugar, además de los anteriores requisitos, también es necesario que la acción de tutela se presente antes de proferirse el acto definitivo, por cuanto si ya existe una decisión de tal naturaleza, la actuación ya habrá concluido y lo que existirá es el deber de activar los medios de defensa judicial ante el juez contencioso. En este punto, cabe insistir que, como se expuso ut supra, la finalidad del amparo contra un acto de trámite es impedir que se culmine una actuación administrativa, en desconocimiento del orden12 constitucional (…)”4. En este contexto, importa recordar en relación con los actos administrativos de calificación que excluyen o eliminan a participantes en el marco de un concurso de méritos que, el Consejo de Estado puntualizó: “(…) El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad (…) o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos. La teoría del acto administrativo decantó la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional. En tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,20 hay tres tipos de actos a saber: i) Preparatorios, accesorios o de trámite que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso, son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad ni crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración (…) ii) Definitivos que el artículo 43 del CPACA define como «…los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». La jurisprudencia advierte que son «…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular. Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. (…) iii) Los actos administrativos de ejecución que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa (…) Por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este. (…) En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa (…)”5. Así las cosas, una vez sopesados los medios de convicción aportados es evidente que la accionante, ni siquiera ha impulsado la acción judicial procedente ante el juez competente para desatar esta controversia de carácter administrativo, desdeñando por completo la regla de subsidiariedad inherente a este mecanismo especial, en tanto que, si bien es cierto expuso las razones por las cuales el medio ordinario no era eficaz para asumir la defensa de sus derechos al indicar que el tiempo de duración de esa actuación es muy prolongado, tampoco es menos cierto que en relación con esta regla excepcional de procedencia de la acción de tutela y sobre la idoneidad de la acción contenciosa administrativa (nulidad y restablecimiento del derecho, tiene precisado la Corte Constitucional:“(…) Bajo ese entendido, la procedibilidad de la acción de tutela se sujeta a las siguientes reglas: (i) como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos. De esta manera, el juez constitucional al analizar la procedencia de la solicitud de amparo cuando existen mecanismos judiciales ordinarios a los que puede acudir el actor, debe contemplar la existencia de las siguientes excepciones: i) en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado resultan ineficaces para la protección del derecho; y, ii) la posibilidad de acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…) La primera hipótesis se refiere al análisis de la idoneidad del medio de defensa judicial ordinario previsto en la ley a favor del afectado, el cual no puede realizarse en abstracto sino que debe comprender el estudio de las situaciones particulares que sustentan el caso concreto. De esta manera, podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. (..) De otra parte, la segunda hipótesis tiene el propósito de conjurar o evitar una afectación inminente o grave a un derecho fundamental, por lo que la protección es temporal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. (…) La concesión del amparo bajo dicha modalidad de protección exige la acreditación de: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de los remedios para la efectiva protección de los derechos en riesgo. (…) En suma, la constatación en abstracto de la existencia de una vía judicial ordinaria no es suficiente para descartar la procedibilidad de la acción de tutela, por lo que el análisis de este requisito exige que el juez constitucional establezca que, de cara a los derechos involucrados y a la situación particular que se revisa, es idónea y suficiente para brindar la protección requerida. (…) Ahora bien, esta Corporación ha establecido que el estudio de la procedencia de la tutela cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, consagró los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando se trata de la lesión a un derecho subjetivo con ocasión de la expedición de un acto administrativo, el afectado podrá acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y del mismo modo sea restablecido su derecho de conformidad al artículo 138 de la citada norma. Por lo tanto, al existir otros mecanismos judiciales para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente. (…)”6. Así mismo, señaló en esencia que: “(…) El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA estableció como medio de control de las actuaciones de la administración la nulidad y restablecimiento del derecho. Según el artículo 138 de la citada normativa “(…) toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”. (…) De igual forma, con base en la remisión al segundo inciso del artículo 137 de la misma ley, la nulidad procede cuando el acto administrativo: (…) “haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. (…) De esta manera, el ámbito de aplicación de las medidas cautelares, conforme al artículo 229 del CPACA, se extiende a todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Conforme a lo anterior, el juez puede decretarlas a petición de parte, antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del trámite, cuando las estime necesarias para la protección y garantía provisional del objeto proceso o para la efectividad de la sentencia. (…) El artículo 230 de esa norma estableció que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, lo que habilita al juez para adoptar una o varias de las siguientes decisiones: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en el que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; (ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso de naturaleza contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente. (…) El artículo 231 fija condiciones especiales para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuando se pretenda su nulidad. En tal caso, dicha solicitud procede por la violación de las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre que la infracción surja del análisis de la decisión que se demanda y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. En ese contexto, si además de la suspensión provisional se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios, será necesario probar de forma sumaria la existencia de aquellos. (…) De otra parte, las medidas cautelares pueden ser ordinarias o de urgencia. Las primeras podrán adoptarse antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso y para ello debe seguirse un procedimiento compuesto por varias etapas; regulado por el artículo 233 del CPACA. (…) En relación con las segundas, es decir, las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y, sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando, verificadas las condiciones generales previstas para su procedencia, evidencie que por la urgencia que se presenta no puede agotarse el trámite descrito previamente. (…) De acuerdo a lo expuesto, la Corte en Sentencia SU-691 de 2017 expresó que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta con los instrumentos procesales idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales, materializados en el conocimiento del asunto por jueces especializados y el decreto de medidas cautelares de protección. (…) No obstante, lo anterior no implica de ninguna manera la improcedencia automática de la acción de tutela, puesto que los jueces constitucionales tienen la obligación de establecer, de acuerdo con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la idoneidad y la eficacia, en concreto, de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios con atención a las circunstancias particulares del actor. (…) Conforme a esta breve exposición, esta colegiatura vislumbra que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, puesto que, la súplica de amparo se torna improcedente con fundamento en las razones que se exponen a continuación: (..). La accionante cuenta con un mecanismo judicial ordinario y eficaz para controvertir el acto administrativo que la excluyó de la convocatoria, toda vez que, ésta tuvo a disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tornándose idóneo porque: i) los supuestos de nulidad previstos en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011, comprenden las acusaciones formuladas en sede de amparo contra la decisión que la excluyó de la Convocatoria 1335 de 2019, Territorial 2019 II, adoptada por la entidad accionada y, ii) tenía la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares cuya finalidad era garantizar de manera provisional el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, luego en últimas la medida cautelar sirve para: 1) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza; 2) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso de naturaleza contractual; 3) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; 4) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración la realización o demolición de una obra y, 5) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente, luego pese a que la decisión no saliera en el término esperado por la accionante, esta simple circunstancia no torna ineficaz el medio de defensa, ya que sus efectos son vinculantes...." |
