| Materia | TESIS: 6.2. De la improbación del preacuerdo. En el presente evento, la discusión versa sobre la legalidad del preacuerdo efectuado por la Fiscalía y el procesado, quien debidamente asistido por su defensor aceptó los cargos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a su vez, en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, a cambio de que se degradara su grado de participación de autor a cómplice con el respectivo descuento punitivo previsto en el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal y pactaron la pena privativa de la libertad en ciento 13 treinta y cinco (135) meses y sugirieron, además, el sesenta por ciento (60%) de descuento de pena por la reparación a las víctimas. Para dilucidar lo planteado la Sala abordará los siguientes aspectos: i) las reglas que jurisprudencialmente se han estructurado para verificar la legalidad de los preacuerdos; ii) la clase de negociación efectuada por las partes; iii) los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación y su participación en esta figura premial, iv) la obligación del reintegro del incremento patrimonial y, v) la dosificación de la pena. 6.2.1. De las reglas aplicables para el control judicial de los preacuerdos. Inicialmente, considera la Sala trascendente señalar que la figura del preacuerdo constituye una de las principales manifestaciones de justicia premial, de conformidad con el artículo 350 de la ley 906 de 2004. Adicionalmente, el artículo 348 de la disposición en cita, establece como finalidades de los acuerdos, la humanización de la actuación procesal, obtención de pronta y cumplida justicia, solución de conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios y la participación del imputado en la definición de su caso e impone al ente acusador la obligación de observar las directivas y pautas fijadas por la Fiscalía General de la Nación con el fin de aprestigiar la administración de justicia. De otro lado, en términos del inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos son vinculantes para el Juez, excepto cuando se vulneren garantías fundamentales, único evento en el que tiene la facultad de improbarlos. 14 Al respecto, desde el inicio de la vigencia del sistema penal acusatorio la Corte Constitucional ha reiterado que la aplicación de los preacuerdos no puede desconocer o quebrantar las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, como la víctima23 y en el mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia24. A propósito del tema planteado en el presente caso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó un estudio de la sentencia SU - 479 de 2019, emitida por la Corte Constitucional en punto de los preacuerdos y estructuró unas reglas aplicables al verificar la legalidad de la negociación. Al respecto precisó25: “Primero. En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia, principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios desproporcionados. Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad -sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice -para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales. Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se justifican las mayores rebajas o beneficios”. 6.2.2. De la naturaleza del preacuerdo efectuado. A fin de determinar la clase de preacuerdo que realizó la Fiscalía con Jefferson Esneider Pardo Gutiérrez, debidamente asistido por su defensor, es necesario acudir a lo señalado en la audiencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por la representante del ente acusador26: “(…) En la fecha con el señor Jefferson Esneider Pardo Gutiérrez y su defensor de confianza, (…) aceptan que la Fiscalía cuenta con elementos de convicción suficientes para probar en caso de juicio oral la materialidad de la conducta y la responsabilidad más allá de toda duda. Estos medios pues determinan, no solamente la materialidad de la conducta, sino también cómo el señor Jefferson Esneider Pardo Gutiérrez es partícipe de estos hechos y en razón a ello, hace conocer su deseo libre, consciente y voluntario de aceptar los cargos tal como fueron enrostrados. Así entonces, esta aceptación de cargos que realiza el procesado es a cambio de que la Fiscalía le otorgue como único beneficio degradar el grado de participación del encausado, de modo que sea condenado en calidad de cómplice, conforme se establece en el artículo 30 de la norma sustantiva penal. Así entonces, variarían los extremos punitivos, tal como se establece a continuación: Son seis (6) eventos de hurto calificado y agravado, cada uno de ellos con una pena de ciento cuarenta y cuatro (144) a trescientos treinta y seis (336) meses y los nuevos límites, al afectarse (sic) la complicidad, quedarían de setenta y dos (72) a doscientos ochenta meses (280); el porte ilegal de armas pasa de ser ciento ocho (108) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses a quedar en cincuenta y cuatro (54) a ciento veinte (120) meses. Cabe resaltar que en conjunto con el bloque defensivo, se acordó fijar pena dentro de los límites punitivos determinados por el legislador, haciendo una ponderación respecto a la entidad de los bienes jurídicos tutelados que se vulneraron, el interés del acusado en generar un ahorro a la administración de justicia en terminar de manera anticipada el proceso penal con la aceptación de cargos, se parte del delito más grave que es el hurto calificado y agravado, fijándose para este punible no el mínimo que son setenta y dos (72) meses, sino noventa y seis (96) meses; no le descontamos del todo la mitad (1/2), sino hasta ahora una tercera parte (1/3) por el estado procesal en el que se hace el preacuerdo (…) queda en noventa y seis (96) meses, más treinta (30) meses por los otros cinco (5) eventos de hurto, es decir seis (6) meses por cada hecho, más nueve (9) meses por el delito de porte ilegal de armas, para un total de ciento treinta y cinco (135) meses de prisión. De otra parte, es oportuno precisar que en el caso bajo estudio, el procesado realizó indemnización integral de perjuicios causados con el injusto a las víctimas y en razón a ello habrá de reconocerse el descuento punitivo consagrado en el artículo 269 del Código Penal, como fenómeno pos delictual pues obran constancias en sede de la Fiscalía y peritajes, pero solo respecto de los punibles contra el patrimonio económico, de lo cual se sugiere respetuosamente descontar el sesenta por ciento (60%) (…) quedando la pena entonces en cincuenta punto cuatro (50.4) meses por los hurtos más nueve (9) meses por el delito de porte ilegal de armas, para un total de cincuenta y nueve punto cuatro (59.4) meses (…)” Analizados los términos del preacuerdo efectuado por las partes y contrario a lo afirmado por la Fiscalía se evidencia que corresponde a la primera modalidad señalada en la jurisprudencia citada en el acápite anterior, consistente en que se asigna una calificación jurídica que no corresponde a los hechos jurídicamente relevantes. Al respecto, se tiene que la Fiscalía inicialmente señaló que el procesado aceptaría los cargos tal como le fueron atribuidos, que según se advierte en las audiencias de formulación de imputación y de acusación efectuadas el dieciséis (16) de agosto y trece (13) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), respectivamente, fue en calidad de coautor; pero posteriormente, adujo que el único beneficio que obtenía el procesado por su manifestación de culpabilidad consistiría en degradar la calidad de autor a cómplice, de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal y por ende, sería “condenado en calidad de cómplice” En ese orden, la Fiscalía aplicó vía preacuerdo como beneficio la complicidad a Jefferson Esneider Pardo Gutiérrez en los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, dado que esta calidad no se sustentó en elemento material probatorio alguno. En efecto, en pretéritas oportunidades se permitía este tipo acuerdos con sustento jurisprudencial27; sin embargo, en la sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020), SP2073-2020, radicación 52.227, -decisión anterior a la presente negociación-, la alta corporación recogió dicha postura y concretó las reglas aplicables a los preacuerdos que ha acogido esta Sala de decisión. En ese orden de ideas, tal como fue presentado el preacuerdo vulnera el principio de legalidad, al no existir sustento de la complicidad y no aclarar la Fiscalía que la degradación de autor a cómplice de Pardo Gutiérrez tenía únicamente fines punitivos y por ende, no era viable su aprobación y que se le condenara en calidad de cómplice, como se acordó. Aclarado lo anterior, la Sala analizará otros aspectos que considera trascendentes, en punto de los recursos de apelación interpuestos y surge necesario abordar (..) : Los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia, no restringida exclusivamente a una reparación económica, sino que incluye garantías como los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación integral de los daños sufridos. Esta protección está fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos. La tendencia universal a esta protección ampliada comprende actuaciones relativas al interés en el esclarecimiento de los hechos en aras de la verdad, como al interés en el derecho a que la víctima sea escuchada cuando se negocie la condena o se delibere sobre una medida de libertad condicional. (…)” De otro lado, el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, señala: “Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho: (…) e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas.” En el mismo sentido, el artículo 137 de normatividad procesal en cita contempla que las víctimas tienen derecho a intervenir en todas las fases de la actuación penal, en garantía de los derechos a la verdad, justicia y reparación. . Frente a la participación de las víctimas en los preacuerdos que realizan la Fiscalía y el procesado asistido por su defensor ha sostenido igualmente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia29: “La razón de obligar convocar a la víctima, conforme el sustento de la providencia en cita, radica en facultar que la Fiscalía conozca su criterio y necesidades para que ello pueda ser plasmado en el preacuerdo y así se concilien adecuadamente las posiciones antagónicas en pugna, independientemente de que el afectado carezca de poder de veto frente a lo finalmente pactado. (…) El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado”. De acuerdo con la postura jurisprudencial citada en precedencia, la Fiscalía debe convocar a la víctima y auscultar su posición frente a la negociación; sin que su renuencia a intervenir activamente u oposición al acuerdo se traduzca per se, de efectuarse, en una vulneración a sus derechos. (..) . Del análisis de lo señalado por la Fiscalía, lo primero que debe indicar la Sala es que la constancia que habrían suscrito Oswaldo Casas Suárez y Ángela Dayana Campo Vega, en la que aceptaron la oferta de reparación integral de la defensa del procesado no fue allegada a la actuación ni el acuerdo indemnizatorio de Henry Yoan Pinzón Hernández presuntamente protocolizado ante notario, como tampoco se observa constancia de la comunicación sostenida con Jorge Edilsson Torres. De igual manera, frente a la afirmación de la Fiscalía respecto de imposibilidad de contactar a María Edith Peña Vargas y Diana Marcela Peña Vargas, se considera que no resulta suficiente para considerar cumplida la obligación del ente acusador, toda vez que no existe sustento de que se efectuaron las gestiones pertinentes para lograr su comparecencia y conocer su postura frente a la reparación. .. 23 Por manera que, a juicio de la Sala no se convocó debidamente a todas las víctimas y ello impone igualmente la improbación del preacuerdo. 6.2.4. De la obligación del reintegro patrimonial obtenido con la conducta punible. Al respecto, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, establece como requisito de procedibilidad de las negociaciones y preacuerdos que cuando el implicado hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la conducta punible debe reintegrar, por lo menos, el cincuenta por ciento (50 %) de dicho valor y asegurar el recaudo del remanente. Frente a esta obligación del reintegro del valor del incremento patrimonial, la Corte Constitucional en sentencia C - 059 de 2010, en la que declaró exequible el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, señaló: “(…) la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública (vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. (..) 24 Adicionalmente, es necesario resaltar que es deber de la Fiscalía determinar el incremento patrimonial obtenido por los procesados, aspecto sobre el que corporación igualmente precisó36: “En suma, para la CSJ el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debe entenderse en el sentido de (i) se trata de un requisito de procedibilidad de los acuerdos y negociaciones celebradas entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso; (ii) resulta pertinente, para su aplicación, tener en cuenta si el delito afectó el patrimonio público o privado; (iii) la devolución del incremento patrimonial producto de la conducta punible no debe confundirse con la reparación integral de la víctima; y (iv) es deber de la Fiscalía investigar el monto del incremento patrimonial antes de celebrar el acuerdo o la negociación”. (Negrillas fuera del texto original). Analizados los hechos descritos por la Fiscalía en el preacuerdo, se tiene que el implicado se habría apoderado de una tablet, celular, cosméticos y pertenencias de María Edith Peña Vargas avaluados en un millón quinientos mil pesos ($1´500.000); además de las joyas que llevaba consigo Henry Yoan Pinzón Hernández, por valor de cuatro millones de pesos ($4´000.000). A Diana Marcela Peña Vargas le fue hurtada la motocicleta marca Yamaha Bwis avaluada en nueve millones de pesos ($9´000.000) que fue recuperada. A Jorge Edilsson Torres le hurtaron la suma de cien mil pesos ($100.000), mientras que a Oswaldo Casas Gutiérrez un bolso, celulares, billetera y dinero en efectivo avaluados en diez millones de pesos ($10´000.000).” (..) . En ese orden de ideas, no existe claridad sobre el cumplimiento del requisito de procedibilidad contenido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, por lo que tampoco era viable aprobar la negociación presentada por la Fiscalía; como acertadamente adujo el representante del Ministerio Público en condición de no recurrente. 6.2.5. De la dosificación punitiva. Por último, si se pacta la pena en el acuerdo debe observarse la normatividad frente a la individualización de la sanción y el concurso, a fin de garantizar el principio de legalidad de la pena. Analizado el preacuerdo, se tiene que la Fiscalía adujo que el delito de hurto calificado y agravado contempla pena de ciento cuarenta y cuatro (144) a trescientos treinta y seis (336) meses de prisión y el delito de porte de armas de fuego de ciento ocho (108) a ciento cuarenta cuatro (144) que, con el descuento punitivo previsto para la complicidad, arrojaba extremos de setenta y dos (72) a doscientos (280) meses y de cincuenta y cuatro (54) a ciento veinte (120) meses de prisión, respectivamente. Radicado: 50001 60 00 000 2018 00208 01. Procesado: Jefferson Esneider Pardo Gutiérrez. Delito: Hurto calificado y agravado y otro. Decisión: Confirma. 26 Seguidamente, indicó que la pena más grave era la correspondiente al punible atentatorio del patrimonio económico, la que individualizó en noventa y seis (96) meses e incremento por el concurso homogéneo seis (6) meses por cada uno de los cinco (5) hechos restantes y nueve (9) meses más, para un total de ciento treinta y cinco (135) meses de prisión. Luego, refirió que las víctimas fueron indemnizadas era viable reconocer la atenuante punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal y descontar el sesenta por ciento (60 %) de la pena para los delitos atentatorios del patrimonio económico que quedaría en cincuenta punto cuatro (50.4) meses más los nueve (9) meses de prisión por el concurso por el punible atentatorio de la seguridad público, daría un total de cincuenta y nueve punto (59.4) meses de prisión. Analizado dicho procedimiento, se advierte que no se observaron las reglas de tasación de la pena, en cuanto se debió individualizar la sanción en cada uno de los hurtos y del porte de armas de fuego. Luego de ello, si se consideraba procedente el descuento punitivo por reparación integral contemplado en el artículo 269 del Código Penal, se debió aplicar a cada una de las penas individualizadas para los hurtos y a partir de allí, determinar cuál era la más grave. A título de ejemplo y con base en los guarismos establecidos por la Fiscalía, de partir de la pena individualizada de noventa y seis (96) meses de prisión por el delito base de hurto calificado y agravado y descontar el sesenta por ciento (60%) por la reparación integral, la pena individualizada sería de treinta y ocho (38) meses y doce (12) días; esto es, menor a la pena mínima establecida para el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego que sería de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, que sería para efectos del concurso, el delito más grave. De igual manera, advierte la Sala que el beneficio otorgado al procesado con el preacuerdo resulta excesivo. En efecto, de conformidad con las reglas aplicables a los preacuerdos estructuradas jurisprudencialmente, cuando la modificación de la tipicidad tiene efectos meramente punitivos -que se reitera-, no fue clara en el preacuerdo; constituye limitante al porcentaje del descuento de la pena el momento procesal en el que se presenta, de manera que de efectuarse la aceptación de cargos luego de la audiencia preparatoria y pendiente de instalación del juicio oral, la rebaja punitiva no podría ser mayor a la sexta (1/6) parte, esto es, el dieciséis punto sesenta y seis por ciento (16.66 %), de acuerdo con el artículo 367 de la Ley 906 de 2004; guarismo que en este caso se superó. Por los anteriores argumentos, resulta evidente que el preacuerdo suscrito por las partes no podía ser aprobado; por lo que se confirmará el auto emitido por el Juzgado de conocimiento el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintiuno (2021). ..." |
