| Materia | TESIS: "... Del caso en concreto. Como quedó referenciado en el acápite pertinente, la bancada de la defensa cuestiona el fallo impugnado por varias aspectos a saber, el primero de ellos hace relación al reconocimiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues consideran que en virtud al principio de favorabilidad, el juzgador debió tomar una parte favorable de la norma vigente para la época de los hechos y lo benéfico de la norma actual y de ese modo acceder a la prebenda judicial. El segundo tópico objeto de reproche se circunscribe a los efectos del preacuerdo y su incidencia en la prisión domiciliaria, por cuanto se considera que al degradarse la conducta de autor a cómplice se modifican los límites de punibilidad y de este modo se logra acceder a la prisión domiciliaria. Adicionalmente, la defensa de Hernán Piñeros cuestiona el análisis que sobre la gravedad de la conducta efectuó el a quo y la orden que emitió conforme al artículo 450 del código de procedimiento penal. Identificados los temas a abordar, iniciara la Sala con el primero de ellos y para tal efecto, de entrada deviene necesario hacer alusión a la improcedencia de la pretensión de la defensa en búsqueda de la creación de una novedosa ley que tome lo favorable de una norma, deseche lo odioso de la misma, recoja lo benéfico de otra y descarte lo negativo de esta. Sobre este tipo de pretensiones la Corte Suprema de Justicia desde antaño ha considerado impropia e impertinente la figura de la lex tertia que propone la defensa. (..) De este modo, no era posible crear una nueva ley como lo sugerían los recurrentes para acomodar la concesión de un beneficio, que en este caso particular no procedía, por cuanto de conformidad con el artículo 63 del código penal vigente para la época de los hechos, la exigencia objetiva no se cumplía, pues superaban los tres (3) años de prisión, recuérdese que Hernán Piñeros Montenegro fue condenado a treinta y seis (36) meses y quince (15) de prisión y Jairo Castro Rojas a cuarenta y dos (42) meses y quince (15) días de prisión. Análisis que, como lo advirtió el a quo, tampoco se supera a voces del actual artículo 63, pues a pesar de que se alcanza el requisito objetivo, media exclusión para su concesión en el artículo 68A ibídem, respecto de los punibles contra la administración pública, delitos por los que son condenados los procesados. Razones suficientes para confirmar el fallo recurrido en este aspecto. Continuado con el estudio propuesto, para efectos de desatar la discusión planteada en el segundo aspecto debatido, es necesario traer a colación el contenido textual del acta que contiene el preacuerdo, pues a partir de la misma se logran establecer los verdaderos términos de la negociación. Del acta de preacuerdo finalmente socializada y aprobada por el juez, se desprende, respecto a los términos de la aceptación que Hernán Piñeros Montenegro y Jairo Castro Rojas se declaran culpables de las ilicitudes imputadas y como contraprestación como única rebaja compensatoria por el acuerdo se degrada el grado de participación de coautor a cómplice16. Así pues, no se consideró como parte de la negociación un efecto diverso al tratamiento como cómplices para efectos punitivos, pues en medio de la negociación, las partes acordaron aplicar los límites mínimos de los delitos aceptados y se redujeron en la mitad, sin que se incluyera la forma de ejecución de la pena. Entendimiento que se compadece con la postura enfática que la Corte Suprema de Justicia en decisión AP3211-2020, radicado 54087 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), al abordar tópicos similares al aquí discutido, adoptó: «En lo que resulta pertinente al asunto bajo examen, han de fijarse dos premisas fundamentales, que ponen en evidencia la inaceptabilidad de la pretensión del censor. Por una parte, en virtud de un acuerdo, no es posible asignar a los hechos una calificación jurídica que no corresponda, como cuando se pretende reconocer una circunstancia de menor punibilidad sin ninguna base fáctica; por otra, si bien es dable tomar como referencia una calificación jurídica discordante con la adecuación típica que se ajusta a los hechos imputados, ello sólo es admisible a fin de otorgar beneficios punitivos como contraprestación a la aceptación de responsabilidad. (..) La prisión domiciliaria no dejó de ser concedida por una inobservancia normativa (falta de aplicación), sino debido a un juicio negativo de subsunción en la hipótesis prevista en el art. 38B-1 del C.P. (norma aplicada). Conforme a este último precepto, el requisito objetivo consiste en que el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito por el cual se dicta sentencia sea igual o inferior a 8 años, no con base en la pena efectivamente impuesta.» Como puede verse, la postura que actualmente rige al respecto, fortalece la posición adoptada por el a quo, que se soporta en la actual e imperante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo con el estudio efectuado, se concluye que en manera alguna fue malinterpretado por el Juez de Conocimiento el preacuerdo suscrito entre fiscalía y defensa, lo que sucedió es que le dio el alcance, que insistimos, se ajusta a la actual jurisprudencia de la alta Corporación de la Justicia Ordinaria Penal. Y bajo este entendimiento, le corresponde al operador judicial para efectos de estudiar la procedencia de la prisión domiciliaria del artículo 38B del código penal, atender las penas previstas en la ley para los delitos aceptados. En este asunto, a pesar de que los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, dada la pena mínima prevista en la ley para estos, permitiría bajo la óptica del artículo 38 del código penal vigente para la época de los hechos, la concesión de la prisión domiciliaria, no sucede lo mismo con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que en el artículo 410 del código penal, establece en su mínimo sesenta y cuatro (64) meses de prisión, es decir, excede los cinco (5) años como presupuesto objetivo para alcanzar la prebenda judicial. Situación que no varía con el actual artículo 38B ibídem, pues a pesar de aumentar el monto para acceder al sustituto, media expresa prohibición en el artículo 68A de la normativa sustantiva penal, por tratarse de un comportamiento delictivo contra la administración pública. En conclusión, no es posible acceder a las pretensiones de los recurrentes, como quiera que deviene improcedente la prisión domiciliaria en este asunto. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. Ahora, frente a la crítica de la defensa de Piñeros Montenegro, en cuanto al análisis que efectuó el juez de primera instancia respecto a la valoración de la gravedad del comportamiento por el que son condenados los procesados, encuentra la Sala que el reproche deviene fundado, pues era evidente que dicho estudio resultaba inoperante al haberse pactado en los mínimos la pena por la Fiscalía, de este modo el juzgador no estaba habilitado para efectuar ese pronunciamiento en el acápite de la dosificación punitiva como lo hizo, pues si consideraba desproporcionado el acuerdo ponderando la gravedad del comportamiento debió improbar la negociación de acuerdo con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y no considerar ajustado a la legalidad el preacuerdo para posteriormente de manera aislada hacer consideraciones acerca de la gravedad de los delitos. No obstante, dicho dislate no tiene efecto alguno, por lo que en ese aspecto en particular no se modificará el fallo recurrido. Y finalmente, en cuanto a la indebida aplicación del artículo 450 del código de procedimiento penal, como último reproche de la defensa de Piñeros Montenegro, se tiene que el legislador previó en dicha norma lo siguiente: «Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librara inmediatamente la orden de encarcelamiento.» Acerca de la aplicación del mandato previsto en el artículo en mención, la Corte Suprema de Justicia en decisión SP4945-2019 radicado 53863, explicó: «En la sentencia C-342 de 2017 la Corte Constitucional conoció de la demanda presentada en contra del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, cuyo tenor es el siguiente: Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento. (..) . Considera la Sala que dicha interpretación es constitucionalmente consistente, en el sentido de integrar como una unidad conceptual y jurídica, el anuncio del sentido del fallo con la orden de privación de la libertad que eventualmente pueda darse con él, y la sentencia condenatoria que se emitirá dentro de los quince días siguientes al anuncio del fallo. Como fue afirmado líneas antes y se reitera ahora, el legislador tiene un amplio margen de configuración respecto de los procedimientos judiciales, incluyendo dentro de estos al procedimiento penal. Dentro de esta línea considera la Sala, que el establecimiento de la sentencia como acto jurídico complejo no excede los límites del legislador identificados por la jurisprudencia 18 , pues: la Constitución no fijó directamente un trámite judicial distinto al momento de la emisión del fallo condenatorio en materia penal; en segundo término, el establecimiento de los dos elementos constitutivos de la sentencia cumple fines del Estado dispuestos en la 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de septiembre 17 de 2007. Radicado No. 27336 M.P. Augusto Ibáñez Guzmán y Jorge Luis Quintero Milanés. En el mismo sentido: Sentencia de enero 30 de 2008. Radicado No. 28918 M.P. Yesid Ramírez Bastidas; Sentencia de septiembre 23 de 2015. Radicado No. 40694 M.P. Patricia Salazar Cuellar. 18 Sentencia C-319 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Desde la anterior comprensión, la Sala encuentra que la orden de encarcelamiento excepcional establecida por el artículo 450 del C.P.P. respeta las garantías que la Constitución ha dispuesto en favor de ese derecho, como son la reserva judicial, la reserva legal y el carácter excepcional de las medidas privativas de la libertad. Se mantiene el respeto por la garantía de la reserva judicial, en tanto que la orden de encarcelamiento es proferida por el juez penal de conocimiento, quien ha asistido al desarrollo de la etapa del juicio oral en cumplimento del principio de inmediación. De otro lado se satisface también la garantía de la reserva legal, pues se dispone la orden de detención por un motivo previamente establecido en la ley, como lo es el anuncio de la declaratoria de responsabilidad penal por la comisión de una conducta delictiva previamente establecida en las normas penales. Adicionalmente se trata de una medida de carácter excepcional, que únicamente ocurre en el primer momento del acto jurídicamente complejo en que consiste la sentencia condenatoria, y que tan solo procede tras la satisfacción de los criterios de necesidad de conformidad con los artículos 54 y 63 del Código Penal, relacionados con los criterios y reglas para la 15 determinación de la punibilidad y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, como ha quedado dicho19. Así pues, se concluye que la regla general que deben cumplir los operadores judiciales consiste en disponer la captura del procesado condenado para que empiece a descontar la sanción impuesta, si se identifica la improcedencia de subrogados penales. De manera excepcional podrá el juzgador con la debida motivación abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este asunto, el a quo dio cumplimiento a la medida general que prevé la norma bajo estudio, la que en manera alguna se advierte desproporcionada, pues la responsabilidad en este asunto ya no era objeto de debate, como quiera que fue aceptada por los encartados y se evidenciaba la improcedencia de los sustitutos penales, por lo que la determinación del juez de primera instancia se ajustó a la norma y los precedentes jurisprudenciales de las altas Cortes como quedó visto. En consecuencia, no es posible acceder a la pretensión de la recurrente, razón por la que la sentencia impugnada será confirmada...." |
