| Materia | TESIS: "... pertinente señalar primeramente, que de las circunstancias fácticas descritas por la Fiscalía, claramente se infiere que en el comportamiento delictivo por el que fue acusado el procesado, se configuraron las causales de agravación previstas en los numerales 7º y 10º del artículo 241 del Código Penal, como quiera que el bien objeto de apoderamiento estaba expuesto a la confianza pública por destinación y durante la ejecución del delito hubo coparticipación criminal. No obstante, dichas circunstancias no fueron atribuidas por la Fiscalía en la oportunidad procesal prevista para el efecto y por tanto al juzgador le está vedado pronunciarse sobre el punto so pena de conculcar el principio de congruencia (..,.). Debe comenzar la Colegiatura recordando que las afirmaciones del ciudadano Gonzalo Mendoza Blanco, quien procedió a capturar al hoy acusado cerca del escenario de los acontecimientos, sometida al cedazo de la crítica probatoria, emerge como prueba legalmente producida y con suficiente aptitud para conferir el convencimiento más allá de toda duda, sobre la materialidad de los hechos delictuosos por los cuales se procede que, valga destacar, no son objeto de cuestionamiento, y también acerca de la responsabilidad penal del acusado.. Contrario a lo expuesto en el fallo cuestionado, este testimonio es determinante para establecer la responsabilidad del procesado en los hechos por los que fue acusado. Nótese que Gonzalo Mendoza Blanco especificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta delictiva y ubicó con absoluta seguridad y precisión a DIDIER FERNANDO AYA GARZÓN en la escena. No se trató de un señalamiento desprevenido o especulativo como se sugirió en la sentencia apelada; por el contrario, Mendoza Blanco fue categórico en su relato y vinculó sin dubitación alguna al procesado como uno de los autores del delito, señalamiento reforzado con las demás pruebas incorporadas a la actuación como se verá más adelante. Sostuvo el juez de instancia que por la oscuridad del lugar no era posible individualizar una persona, motivo por el que descartó el señalamiento realizado por el vigilante contra el acusado. Pero ignoró el A quo que el deponente indicó que antes de la detención de DIDIER FERNANDO GARZÓN, este pasó por su lado en una bicicleta portando una lona. Es decir, Gonzalo Mendoza vio directamente al acusado y posteriormente percibió que salía del potrero, razón por la que se le facilitó individualizarlo, lo cual aparece bastante creíble si se tiene en cuenta la hora de la madrugada, lo cual hizo que la extraña presencia del sujeto centrara su atención y se procediera junto con su compañero a la captura del sospechoso Por ese motivo, pierde fuerza el argumento expuesto en la sentencia recurrida consistente en restar credibilidad a este testigo. Hubiese sido deseable que al juicio se presentara el otro gendarme de turno, quien fue el encargado de interceptar al procesado en atención a lo manifestado por su compañero Mendoza Blanco. Pero lo cierto es que los testimonios de Gonzalo Mendoza Blanco y de los oficiales de la policía de vigilancia que acudieron al llamado de los guardas de seguridad, deja en claro la condición de flagrancia en la que DIDIER FERNANDO GARZÓN AYA fue aprehendido. El policial Carlos Iván Quinceno Vanegas38, señaló que al arribar al lugar de los hechos, los guardas de seguridad tenían a una persona capturada a la que señalaban de haber participado en el hurto del cable de electricidad del sector. (.) Bajo esas circunstancias, no puede menos la Sala que revocar el fallo absolutorio para en su lugar condenar a DIDIER FERNANDO AYA GARZÓN como coautor responsable del delito de hurto calificado. 4. Dosificación punitiva. La pena establecida para el delito de hurto calificado y agravado encuadrado en los artículos 239, 240 inciso final y 267 numeral 2º, oscila entre 80 y 216 meses de prisión; cuyo primer cuarto es de 80 a 114 45 Al punto que desde la imputación de cargos la Fiscalía se abstuvo de reconocerle circunstancias de menor punibilidad y advirtió que contra el acusado obraban antecedentes penales por el delito de hurto. (..) . Por otra parte, ponderados los parámetros de que trata el inciso 3º del artículo 61 de la citada ley 599 de 2000, la Sala no advierte factores que determinen la remoción del mínimo indicado por el legislador, razón por la cual, a DIDIER FERNANDO GARZÓN AYA se le fija una pena de 80 meses de prisión. Igualmente, se impondrá a GARZÓN AYA la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término equivalente a la pena principal, conforme lo dispone el artículo 52 de la Ley 599 de 2000. 5. Subrogados y sustitutivos penales. Como la pena mínima del delito por el que se le condena excede de tres años de prisión49, no es posible objetivamente otorgar al implicado la suspensión de la ejecución de la pena, como tampoco la prisión domiciliaria50 referida en los artículos 38 y 63 del Código Penal5 |
