| Materia | TESIS: . Problemas jurídicos. Le corresponde a este cuerpo colegiado establecer si fue correcta o no la decisión adoptada por el a quo de absolver de los cargos al acusado Fernando Ospina Henao. Para ello será necesario determinar si, conforme a lo indicado en la sentencia, las pruebas arrimadas al juicio permitían establecer la existencia de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. De ser positiva la respuesta habrá de establecerse si, de conformidad con lo establecido en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, probó la fiscalía, allende de duda razonable, las categorías del delito. Para realizar el análisis, y en la medida que la apelación recayó sobre la valoración que el a quo hizo de la tipicidad del comportamiento lo primero que deberá estudiarse es la naturaleza de la conducta punible atentatoria contra la libertad, formación e integridad sexuales de los niños y de las niñas. 6.2.1. Delitos sexuales contra los niños y las niñas. Las conductas acusadas por la fiscalía tienen un fundamento supra constitucional de primer orden. La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas establece en su artículo 1º que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros». A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 establece en su artículo 11-1 que «Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad». La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre los Derechos de los Niños el 20 de noviembre de 1989 y Colombia la ratificó por medio de la Ley 12 de 1991 e impone a los Estados partes, en el artículo 19-1, la obligación de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. La Constitución Política de Colombia establece en su artículo 1º que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Enseña en su artículo 44 que son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Y finaliza recordando que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Dentro de ese marco de referencia es posible advertir el interés del Estado al crear los tipos penales como el que fue atribuido al procesado y que se encuentra previsto en el artículo 209 del Código Penal que describe el comportamiento en los siguientes términos: ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. 6.2.2. Lo probado en el juicio oral con relación a la tipicidad y la participación del acusado. Ningún reparo se hizo frente a la plena identidad del acusado ni frente a la edad de la víctima (9 años) para el momento de la ocurrencia de la conducta punible, hechos que fueron objeto de estipulaciones probatorias y presentados como evidencia en el juicio oral Tampoco frente a la presencia del procesado en el lugar de los hechos y, en especial, haber sido quien entregó la libra de azúcar a la menor. Son hechos que llegaron al juicio por vía del testimonio de Olga Patricia Hernández, hija del propietario de la panadería y quien atendió a la niña en la caja registradora cuando arribó al lugar y quien le pasó una bolsa para que fuera atendida por Ospina Henao. Según la testigo el acusado era la única persona que se encontraba en la parte interior del establecimiento en la medida que los demás trabajadores ya se habían ido.8 Además puso de presente el señalamiento que se hizo de él y la forma como fue aprehendido por la policía nacional. La discusión se centra en establecer el alcance de aquello que el juzgado de primer grado consideró un tocamiento sin miras lúbricas, en la medida que fue una verdad afirmada en la sentencia9 y aceptada por las partes10 el hecho de que el acusado y no otra persona tocó con su mano la parte externa de los genitales de la menor. Desacertada fue la conclusión del a quo de considerar que el tocamiento realizado constituía una especie diversa del acto sexual abusivo. Errado fue concluir que un leve y breve tocamiento en la parte íntima externa de una niña de 9 años esté por completo ajeno a la satisfacción del deseo carnal y quede en el campo de los actos moralmente reprochables. (..) «A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos. No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado» (Negrillas no originales) El yerro consistió en el desconocimiento de la pacífica jurisprudencia que fija el alcance del tipo penal y en la valoración de la prueba pues, aunque haya considerado la existencia de un tocamiento, limitó el alcance de lo afirmado por la menor y el contenido lúbrico del acto. No existe manera alguna de sustentar, como se hace en el fallo atacado, que el tocamiento obedeció al impulso del procesado de tocar una prenda de vestir que llevaba un estampado que le llamó la atención. Por tanto, es claro que la conducta realizada sí es de aquellas que son consideradas como actos sexuales con menor de 14 años. En principio razón le asiste a la recurrente al precisar que lo concluido por el a quo fue errado, empero, ello no implica per se la revocatoria de lo decidido, pues primero será necesario responder el segundo problema jurídico. Bajo ese panorama, considera la Sala necesario traer a colación lo que se probó en el proceso para luego establecer si hay lugar o no a la condena deprecada por la fiscalía. Se practicó el testimonio de Omar Hernández Ruiz11, empleador del acusado quien dio cuenta de la vinculación de éste con la panadería y de su presencia el día de los hechos en el lugar señalado por la menor. Afirmó haber escuchado que se señalaba al acusado de haber tocado a la menor. También declaró Wilson Murcia Lemus12, policía que realizó la captura y quien puso de presente las circunstancias que llevaron a la aprehensión, entre otras, la presencia de una menor y su madre que solicitan su ayuda, escuchando de boca de la menor que había sido tocada por una persona que trabajaba en la panadería a quien señaló y quien fue capturado. Afirmó el uniformado que vio a la niña asustada y que ella misma le comentó que le habían tocado la vagina una vez le había pasado la libra de azúcar que su mamá le mandó llevar a la casa.(..) tocar una prenda de vestir que llevaba un estampado que le llamó la atención. Por tanto, es claro que la conducta realizada sí es de aquellas que son consideradas como actos sexuales con menor de 14 años. En principio razón le asiste a la recurrente al precisar que lo concluido por el a quo fue errado, empero, ello no implica per se la revocatoria de lo decidido, pues primero será necesario responder el segundo problema jurídico. Bajo ese panorama, considera la Sala necesario traer a colación lo que se probó en el proceso para luego establecer si hay lugar o no a la condena deprecada por la fiscalía. Se practicó el testimonio de Omar Hernández Ruiz11, empleador del acusado quien dio cuenta de la vinculación de éste con la panadería y de su presencia el día de los hechos en el lugar señalado por la menor. Afirmó haber escuchado que se señalaba al acusado de haber tocado a la menor. También declaró Wilson Murcia Lemus12, policía que realizó la captura y quien puso de presente las circunstancias que llevaron a la aprehensión, entre otras, la presencia de una menor y su madre que solicitan su ayuda, escuchando de boca de la menor que había sido tocada por una persona que trabajaba en la panadería a quien señaló y quien fue capturado. Afirmó el uniformado que vio a la niña asustada y que ella misma le comentó que le habían tocado la vagina una vez le había pasado la libra de azúcar que su mamá le mandó llevar a la casa. (..) anuencia de la defensora de familia y con el acompañamiento del padre de la víctima. La versión de la niña, en los términos del literal e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, ingresó al juicio como prueba de referencia. Se supo, por la entrevistadora, aquello que la niña narró y que quedó consignado en la entrevista realizada el 22 de mayo de 2013 y que se constituye en la pieza principal de cargo15. Manifestó la menor que su mamá la envió a la tienda por una libra de azúcar en donde fue atendida por la señora Pato quien le dijo que tomara una bolsa y entrara en una bodega grande para que allá le dieran el azúcar. Entró y le entregó la bolsa a un señor quien le empezó a decir “que florecitas tan bonitas que tiene, y me toco la cosa íntima, me toco por encima de mi ropa, en ese momento me dio miedo, me toco solo una vez, después yo salí de la tienda para mi casa…” También puso de presente la niña que en ese lugar se encontraban solos ella y el hombre que la atendió, que la ropa que llevaba era, entre otras, un short rosado con flores fucsia, verdes y naranjas y que cuando ingresó esa persona se encontraba de pie ingresando los panes a unas vitrinas. Lo describió como una persona bajito, gordo, blanco y de ojos negros. El relato de la menor halló corroboración con lo informado por la investigadora Marcela Bernal Macías16, quien exhibió el álbum fotográfico del lugar de los hechos17 que al ser observado permite saber que, en efecto, el lugar en donde se encontraba el azúcar y la balanza queda en la parte interna del establecimiento de comercio que, como lo relató Olga Patricia Hernández, era el lugar a donde ingresó la niña y en donde sólo estaba Fernando Ospina Henao. La psicóloga Alix Liliana Hernández Ardila18 participó como perito y rindió el informe de evaluación psicológica del 12 de julio de 201319. Fue interrogada en el juicio oral y luego de explicar la forma como abordó a la menor, el relato que ella hizo de los hechos. Dio a conocer que la menor fue enfática en el único tocamiento que el procesado realizó sobre sus partes genitales externas y que es el origen de las alteraciones que presenta la menor. De los estudios que efectuó concluyó que “en el momento de la evaluación psicológica, la niña SI presenta factores relacionados a un presunto abuso sexual que alteran a corto y mediano plazo el libre desarrollo de su personalidad en los aspectos de reconocimiento, reciprocidad, respeto, diálogo y responsabilidad”. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido clara al indicar que en materia de delitos sexuales en donde son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, el juez debe ser muy cuidadoso con el análisis de los medios de prueba que se presentaron por las partes en el juicio oral y público e invita a un análisis conjunto, sopesado y siempre respetuoso de los derechos prevalentes de los menores de edad en aplicación al principio pro infans sin que este implique, per se, la supresión del principio universal de presunción de inocencia20. Ese deber implica analizar el dicho de los menores a partir de las circunstancias individuales, de la vivencia por ellos narrada y demás circunstancias probadas en el proceso que permitirán garantizar la primacía de los derechos de los menores de edad. Si la niña dice que sintió miedo y este fue revelado a su madre con el llanto y a la psicóloga que concluyó preocupación, ansiedad y temor, no existe razón alguna para dudar de ello. Se indica en el informe de evaluación psicológica que la menor experimenta varios sentimientos y se pone de ejemplo situaciones que preocupan o entristecen a la niña, como la situación laboral de su papá. Esa afirmación, no relacionada con los hechos juzgados, es importante para ubicar a la perito y a la judicatura en un relato sincero, de una niña que es capaz de realizar juicios de valor frente a su entorno familiar y quien estaba en capacidad plena de afirmarle a la psicóloga que con ella dialogaba, que lo peor que le ha sucedido fue lo que le hizo Fernando, el aquí procesado. Para el a quo, lo que la niña dice no tiene relación con el tocamiento abusivo que, en su sentir fue único y breve, sino al conflicto creado amén de haber contado lo ocurrido, la presencia de la policía y la posterior captura. Son contrarias a lo indicado por la psicóloga, las conclusiones del a quo para quien la alteración de la menor tuvo como origen el conflicto que se produjo entre su familia y el procesado al momento de hacer la reclamación el día del abuso. Desconoció el trabajo realizado por la experta en temas de psicología infantil, dado que ella misma le explicó al despacho en la audiencia de juicio oral que las alteraciones no tenían relación con los sucesos posteriores al abuso sexual, pues los nervios y el miedo que la menor dijo haber sentido fueron al momento mismo en que fue tocada de forma abusiva por el procesado, tal y como lo hizo ver la fiscalía delegada en su recurso... Tampoco tiene asidero alguno la afirmación de que no existió delito porque el manoseo del que habló la víctima fue inexistente. El contexto del relato de la niña es que fue tocada en un solo momento y que su abuelo fue quien le reclamó al procesado por haberla manoseado. Si bien la definición del manoseo es de un tocamiento repetido, no puede llegarse al punto de exigir de una menor de 10 años y en 4º de primaria el uso preciso del lenguaje; si las palabras de la niña no coinciden con exactitud el significado original de la palabra, es deber del juez, en aplicación del principio pro infans considerar el contexto e interpretarla con base en el interés superior de la niña. Entonces, encuentra la Sala que al juicio oral, público y concentrado se aportaron suficientes pruebas que permiten saber que el 22 de mayo de 2013, la menor M.D.U.R. fue víctima de un tocamiento en su parte genital externa por parte del acusado Fernando Ospina Henao. Ningún reparo a la forma como se adelantó el juicio oral y menos aún al poder suasorio de las versiones de los testigos que se presentaron al juicio tiene la Sala. Es claro, que la fuente original de la información, la niña, no participó en el juicio oral y que su versión ingresó por la vía de la prueba de referencia, sin embargo, el conjunto del universo probatorio permite eliminar cualquier duda respecto de la ocurrencia del delito y la participación del acusado. La defensa no realizó ningún ataque a la verosimilitud del dicho de la menor, ni de los demás testigos y se fincó en el alcance de la acción de tocar a una menor que, como ya se indicó en líneas anteriores, resulta errada , la Corte Suprema de Justicia analizó el valor probatorio de lo afirmado por los niños y las niñas víctimas de abuso sexual. Recordó que la clandestinidad que acompañaba este tipo de comportamientos hacía que la versión de las personas afectadas fuese el material del que se iba a perfeccionar la investigación y, para ello, la corroboración periférica se convertía en la: “metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima. En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…).” Lo dicho por la menor resulta claro, coherente y encuentra respaldo en los demás medios de prueba. No se trata de una narración insular y sin respaldo. La niña narra lo ocurrido a su mamá, al policía que captura, a la investigadora que entrevista y a la psicóloga que evalúa. Todos ellos escucharon el mismo relato, la misma línea narrativa de la niña que, sin duda alguna, señaló el acto sexual y la persona que lo ejecutó. Y, además, siempre acompañó su relato de apoyo emocional, que permite tener la seguridad de que no estaba mintiendo cuando en medio del llanto, del dolor o de la vergüenza tuvo que narrar ese difícil momento. . Para la Sala, la prueba practicada permite establecer con claridad meridiana y sin lugar a dudas razonables la existencia del delito de acto sexual abusivo como una actividad dolosa en los términos del artículo 22 del Código Penal. La acción clandestina, fugaz, súbita del tocamiento, antecedida por una manifestación de las prendas de vestir, hacen ver con claridad lo que moraba en la mente del acusado para el instante en que una niña de 9 años se la acerca y él desea tocarla de forma indebida: que deseaba la acción pese a saber que era un hecho descrito en la norma penal. 6.2.3. Sobre la antijuridicidad. No hace falta mucho para entender que los ataques a la libertad, a la integridad y a la formación sexuales de los niños, niñas y adolescentes, desconocen su Dignidad Humana. Solo en la libertad de acción se halla el germen de la dignidad humana que parte del reconocimiento del otro como un ser finito, imperfecto, limitado, igual a cada uno de, nosotros. En medio de esa limitación y falibilidad, puede el hombre tener autonomía frente a las decisiones vitales que le corresponde tomar y dentro de ese auto gobierno se convierte en un ser digno y responsable de lo que hace o deja de hacer. Por el contrario, cuando la libertad está sometida por la fuerza, el error, el miedo o las pasiones incontrolables y las decisiones son adoptadas por otros en desconocimiento de la autonomía, se generan los espacios de heteronomía y de instrumentalización del ser humano, inicio de toda sumisión, de toda subyugaci6n, de toda esclavitud. La actividad lubrica en menores de 14 años ejecutada por un adulto, es un claro ejemplo de la heteronomía que somete y que desconoce la dignidad humana y atenta contra una especial clase de libertad: la de decidir cuándo y con quien iniciar la vida sexual. (..) ejecutor de una actividad lesiva de los intereses de los demás y que puede ser objeto de sanción, realiza esas actividades amparándose en la clandestinidad, en la nocturnidad, en el velo que sobre los ojos de los demás impide ver aquello que se quiere ocultar. El inciso 2° del numeral 11° del artículo 32 del Código Penal establece que para tener probada la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento, basta con que la persona haya podido actualizar, en términos razonables, el conocimiento de lo injusto de su proceder. Así las cosas, el actuar latente, ese proceder a escondidas, es indicativo de que en la mente del procesado moraba el interés de no revelar su infame proceder, no solo por su naturaleza sexual -de suyo oculta aun en los eventos de actividad sexual permitida- sino, porque sabía que con ella mancillaba la dignidad humana de la niña. Y, por supuesto, nada, absolutamente nada, lo obligaba a comportarse de la forma conocida. No existe razón alguna para haber procedido como lo hizo, nada le impelía a tocar a la menor que, cándida llega hasta donde él a cumplir con un favor que su mamá le pidió. La culpabilidad se probó más allá de duda razonable. Así las cosas, en respuesta del problema jurídico, se tiene que la Fiscalía General de la Nación probó, con un conocimiento allende de la duda razonable la existencia del delito imputado y la responsabilidad del procesado como autor responsable de dicha conducta, motivo por el cual resulta necesario revocar en su integridad la decisión adoptada, para en su lugar emitir una sentencia condenatoria y fijar la pena que, a continuación, se va a tasar un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, según lo establecen los artículos 44 y 52 del Código de las Libertades Públicas. VIII. LOS SUBROGADOS PENALES. En atención a lo normado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que dispone la prohibición de subrogados penales o cualquier beneficio en delitos donde se atentan contra la integridad y formación sexual de una menor de edad, la Sala no reconocerá el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni concederá el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Deberá purgar, en centro de reclusión, la pena impuesta. Para tal efecto, se librará la correspondiente orden de captura y se tendrá en cuenta el tiempo que el procesado estuvo privado de la libertad en los términos del articulo 37- 3 del Código Penal...." |
