| Materia | TESIS: 6.2. Problema jurídico. Un único objeto plantea la defensa en su censura y lo relaciona con el hecho de si ¿está probada en este caso la causal de agravación específica de la conducta punible del inciso 2° del artículo 229 del Código Penal por razón de dirigirse hacia una mujer? 6.3. De la violencia intrafamiliar y su relación con las mujeres víctimas de esta acción delictiva. El Estado colombiano se funda en el respeto de la dignidad humana, que implica el reconocimiento del otro como un ser finito y digno de toda consideración (Art 1° Constitución Política). Esta forma de organización social estima a la familia como su núcleo fundamental, como la institución básica (Art. 5° ídem). El respeto recíproco entre todos sus integrantes es la base fundamental para su desarrollo y cualquier forma de violencia se considera destructiva de su armonía o unidad y debe sancionarse. (Art. 42 ídem) La violencia intrafamiliar se encuentra tipificada en el artículo 229 del Código Penal y procura la protección de la familia, la unidad de sus integrantes y el respeto que garantiza su integridad. En el caso de las mujeres, el artículo 1° de la Ley 882 de 2004 creó el inciso 2° de dicha norma que sanciona con mayor rigor la 6 violencia que se ejerce en contra de menores, mujeres, ancianos y ancianas y personas en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. La Ley 1142 de 2007, modificó dicho inciso incluyendo en él a las personas mayores de 65 años y dejando a las demás ya anotadas. Luego la Ley 1850 de 2017 redujo dicha edad a los 60 años y, finalmente, la Ley 1959 de 2019 amplió el ámbito de la norma. Todas aquellas mantienen la causal de agravación cuando se trata de una mujer, aspecto sobre el cual no ha habido un pacífico entendimiento, ni siquiera por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Es así como en SP8064-2017 se indicó: Como la Ley 1142 de 2007 modificó el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 al incrementar las penas para el delito de violencia intrafamiliar, la Corte Constitucional consideró que una sanción más severa para tal conducta encontraba respaldo en la protección especial de la familia conforme a la Constitución Política y destacó la protección reforzada de personas vulnerables dentro del ámbito doméstico, que incluye menores de edad, personas con discapacidad, ancianos y las mujeres. Ahora, dentro del principio de tipicidad estricta se tiene que la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 229 del Código Penal para el delito de violencia intrafamiliar, procede “cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión”, es decir, no está dispuesta para asegurar la protección de la mujer cuando es maltratada por el hecho de ser mujer, como sí fue expresamente establecido en el artículo 26 de la Ley 1257 de 2008 para agravar la sanción del homicidio y las lesiones personales, Entonces, la agravación para la violencia intrafamiliar no requiere que el maltrato a los niños sólo ocurra cuando se produjo por ser niños, a los ancianos por ser ancianos, a los incapacitados o disminuidos por su condición o a quien se encuentre en estado de indefensión por su circunstancia, pues por voluntad del legislador basta que recaiga sobre esos sujetos pasivos que reclaman protección reforzada, entre los cuales, como se advirtió, se encuentra la mujer. Lo anterior no desconoce que existen otros instrumentos legislativos orientados a proteger a la mujer de agresiones y discriminaciones por su específica condición, los cuales corresponden a un plus, adicional a los establecidos mediante la abordada circunstancia específica de agravación de la pena para el delito de violencia en el entorno familiar. Así, por ejemplo, están: La Ley 1257 de 2008 que tiene por objeto “la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional”. La Ley 1542 de 2012, con el fin de “garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria”. También, la Ley 1761 de 2015 que “tiene por objeto tipificar el feminicidio como un delito autónomo, para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación” de modo que en su artículo 2 adicionó el artículo 104 A al Código Penal, que tipifica el delito de feminicidio y sanciona con pena de prisión a “Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido 8 o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias”, regladas en 6 numerales.”. Como se advierte, en aquel momento la rectora de la jurisdicción ordinaria consideró que el hecho de ser mujer -un aspecto objetivo de asignación de género- era suficiente para entender verificada la causal de agravación. Postura que fue recogida en SP4135-2019 cuando la corte de cierre aceptó que la agravación específica no derivaba de la condición de género de la víctima, postura que reiteró en SP894-2022, que por su importancia se permite la Sala reproducir in extenso. «Al respecto, ya es suficientemente conocido, como incluso se advierte por el fallador de segundo grado, que la Corte precisó, en la sentencia SP4135- 2019, 1 jun. 2019, rad. 52394, la naturaleza de la agravación dispuesta en la norma típica, para significar que ella no deriva automática del género de la víctima, motivo por el cual se advierte obligatorio para la fiscalía, no solo investigar el contexto a partir del cual delimitar causada la violencia por factores de discriminación, subyugación o dominio, sino consignarlo de manera expresa en el acápite de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, en respeto por el derecho de defensa. En relación con lo que se debate, esto se dijo en la sentencia citada: Al retomar el punto, esta Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada. En primer término, debe aclararse que el legislador no incluyo un elemento subjetivo específico para la concurrencia de esta circunstancia de agravación punitiva, como sí lo hizo al regular el delito de feminicidio. Sin embargo, no debe perderse de vista que el incremento punitivo allí dispuesto, considerable por demás, se justifica como 9 mecanismo de protección de la igualdad, lo que, en este contexto, se traduce en hacer efectiva la prohibición de discriminación por la condición de mujer. En múltiples ocasiones esta Corporación se ha referido a la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas en virtud de la aplicación de circunstancias de agravación. Por ejemplo, ha resaltado que para aplicar el agravante consagrado en el artículo 365 del Código Penal (numeral 1º), debe demostrarse, en cada caso, que la utilización del medio motorizado implicó un mayor riesgo para la seguridad pública (CSJSP, 12 mayo 2012, Rad. 32173, entre muchas otras). Ello se ajusta al amplio desarrollo realizado por la Corte Constitucional acerca del principio de proporcionalidad y de la protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal (C-297 de 2016, entre muchas otras). Lo anterior, sin perjuicio de las implicaciones de la presunción de inocencia, entre las que sobresale la carga para el Estado de demostrar los presupuestos de la sanción penal. En armonía con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la agresión entre parientes, cuando no incluye expresiones de discriminación como los analizados en precedencia, tiene una respuesta punitiva ejemplarizante, representada en la pena de prisión de 4 a 8 años, sin perjuicio de las restricciones en materia de subrogados. Tampoco puede pasar desapercibido que el inciso segundo del artículo 229 dispone el incremento de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, lo que, a simple vista, pone de presente la gravedad de la sanción. Asimismo, debe considerarse que en el inciso segundo del artículo 229 se incluyeron diversos presupuestos que justifican el incremento punitivo objeto de análisis. La Sala advierte que la aplicación razonable de esa circunstancia de mayor punibilidad le impone al Estado múltiples obligaciones, según la distribución constitucional y legal de funciones. Así, por ejemplo, cuando el sujeto pasivo sea mayor de 65 años, la Fiscalía, al estructurar su teoría del caso, y el juez, al dictar la sentencia, deben constatar la existencia de una relación de desigualdad que justifique el incremento punitivo, ya que es posible que la misma realmente no exista, por las características físicas, la edad, el estado de salud o cualquier otro aspecto relevante de los integrantes del núcleo familiar. Lo anterior se acentúa cuando los hechos deban subsumirse en la fórmula más amplia que utilizó el legislador en la última parte de la norma (“o quien se encuentre en estado de indefensión”), lo que, en su conjunto, permite entender por qué en los debates al interior del Congreso se hizo énfasis en que “se entrega a manos del intérprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefensión o las condiciones de indefensión del caso concreto”. En el mismo sentido, no puede pasar inadvertido que la violencia intrafamiliar puede operar entre parejas del mismo sexo (C-029 de 2009), o entre mujeres que, por otras razones, conformen una familia (hermanas, madre e hija, etcétera), razón de más para concluir que, en cada caso, debe establecerse si existen 10 relaciones de desigualdad, sometimiento o discriminación, que justifiquen la imposición de una pena mayor, lo que, por expresa disposición legislativa, también puede tener lugar cuando la conducta recae sobre un hombre, siempre y cuando se demuestre que este se encontraba en “estado de indefensión”. Igualmente, debe considerarse que la aplicación automática de la circunstancia de mayor punibilidad también conspira contra la idea de erradicar la discriminación de que suelen ser víctimas las mujeres, pues liberaría al Estado de investigar los contextos de violencia, lo que, finalmente, impediría que el fenómeno se visibilice y, por tanto, sea erradicado. Por estas razones, la Sala concluye lo siguiente: (i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio; (ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal-, dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres5; (iii) este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, independientemente de la finalidad con la que haya actuado; (iv) de esta forma, se garantiza que el daño inherente a una pena mayor esté justificado por la protección de un determinado bien jurídico; y (v) ello se traduce en la obligación que tiene la Fiscalía de indagar por dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, que debe ser visibilizado en orden a generar las transformaciones sociales que permitan erradicar este flagelo. (negrillas fuera del texto) En este mismo pronunciamiento se aludió no sólo al deber de protección a las mujeres, sino que ello no puede soslayar los derechos del sujeto pasivo de la acción del Estado, pues él también goza de protección constitucional, hasta el punto que ha sido plasmado en tratados sobre derechos humanos, igualmente suscritos por Colombia, como la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), en los que se fincan la presunción de inocencia y el debido proceso, en sus diferentes aspectos. 5 Sin perder de vista que esta circunstancia de mayor punibilidad va mucho más allá, en cuanto protege a otras personas que se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien a partir de parámetros generales (niños, ancianos, discapacitados), o porque ello obedezca a la dinámica de una relación en particular, que incluso puede estar caracterizada por la dominación ejercida por la mujer. 11 Así, resulta claro, se dijo en esa ocasión, que “el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal”. Por ende, i) la presunción de inocencia y la consecuente carga probatoria está en cabeza del Estado y ii) el principio de proporcionalidad de las penas y el hecho de que las mismas sólo se justifican para la protección de un bien jurídico de relevancia constitucional, son aspectos sustanciales a tener en cuenta para la deducción, imputación y mayor sanción por la existencia de esa violencia de género. De ahí que la debida diligencia en materia de protección a las mujeres implica una reorientación de la labor investigativa, en orden a visibilizar, en cuanto sea posible, las circunstancias reales bajo las cuales ocurre la violencia y la discriminación que afectan a este grupo poblacional. Finalmente, en la exposición de motivos del proyecto de ley6 mediante el cual se adicionó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, se enfatizó en que el incremento punitivo, cuando la conducta recaía sobre una mujer, se justificaba porque la violencia ejercida sobre éstas, al interior de las familias, “son no solo formas prohibidas de discriminación por razón del sexo sino que pueden llegar a ser de tal intensidad y generar tal dolor y sufrimiento que configuran verdaderas torturas o, al menos, tratos crueles prohibidos por la Constitución y por el derecho internacional de los derechos humanos”. (…) De lo anterior se extrae: i) el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está orientado a proteger a las mujeres y, en general, a las personas que se encuentren en situación de indefensión, tanto por su edad o condición física o mental, como por la dinámica propia de las relaciones familiares, ii) el legislador estructuró la norma de tal manera que le 6 Se trata de la Ley 882 de 2004. 12 corresponde a los funcionarios judiciales definir en cada caso si se dan las condiciones que justifican la mayor penalización y iii) ello reafirma la importancia de investigar acerca del contexto en el que ocurren los hechos. Por consiguiente, la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Estatuto Sustantivo Penal consagra diferentes eventos, que deben ser estudiados según sus particularidades, ya que, a la luz de los debates que antecedieron la expedición de esta norma, se resaltó que en la misma se consagraron presupuestos diferentes para la imposición de una pena mayor, pues una cosa es proteger a las mujeres frente al fenómeno histórico de discriminación que las ha afectado, y otra muy distinta la salvaguarda de los derechos de personas vulnerables por sus características físicas o porque se encuentren en proceso de formación, como acontece con los ancianos y los niños. Si no se hace esta distinción, se afianza la idea infundada de debilidad o incapacidad de la mujer, que, en buena medida, ha sido la base de la discriminación que la ha afectado históricamente. La inconveniencia de afianzar ese tipo de estereotipos ha sido analizada de tiempo atrás por la Corte Constitucional. . Ambos aspectos están a cargo de la Fiscalía, según la distribución constitucional y legal de funciones referida en los apartados anteriores. Igualmente, debe tenerse en cuenta que, acorde con lo establecido por la Sala en la tantas veces citada sentencia de casación (SP4135-2019, 1 jun. 2019, rad. 52394), aun cuando el derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación fueron protegidas en el delito de feminicidio, así como en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, ello se hizo de forma diferente, ya que: i) en el delito de feminicidio, el legislador incluyó expresamente un elemento subjetivo, ii) ese elemento no fue incorporado en la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal y iii) para la materialización de la circunstancia de agravación, cuando la violencia intrafamiliar recae sobre una mujer, debe establecerse un elemento objetivo, atinente a la lesividad de la conducta, en lo que respecta al bien jurídico de la igualdad y el consecuente derecho a no ser discriminado. Así, entonces, mientras la nota distintiva del delito de feminicidio la constituye la intención con la que actúa el sujeto activo -elemento subjetivo: el sujeto mata a la víctima por el hecho de ser mujer-, en el caso de violencia intrafamiliar la misma se reduce a un aspecto objetivo -concerniente a la lesividad-, que consiste en que en la agresión se inserta o reproduce la pauta 14 de comportamiento social de sumisión de las mujeres respecto de los hombres y, en general, de las diversas formas de discriminación por el sexo. Lo anterior se resaltó al interior del Congreso de la República y lo reiteró la Corte Constitucional al estudiar la demanda presentada en contra de dicha agravante de la violencia intrafamiliar. En efecto, mientras esta última Corporación anotó que “el enfoque constitucional está encaminado a superar la antigua concepción de la mujer como persona sometida al poder de la figura masculina en las relaciones parentales, afectivas, políticas, e incluso jurídicas”, el Congreso, tras referirse a la misma situación histórica de discriminación, hizo hincapié en la necesidad de que los jueces verifiquen cómo suceden en cada caso estas “relaciones de poder”, sin que pueda descartarse la posibilidad de que, en ocasiones, el hombre sea la parte débil de las mismas . La Sala se inclinó por la tercera postura -el Estado, por conducto de la Fiscalía, debe demostrar ese elemento objetivo-, en esencia por las siguientes razones: i) el derecho a la presunción de inocencia tiene como efecto principal que la carga probatoria está en cabeza del Estado, ii) máxime cuando se trata de una causal de agravación que implica, como mínimo, la imposición de 2 años más de prisión adicionales y iii) liberar al Estado de esta carga implicaría mantener ocultas las causas, las circunstancias y la gravedad de la violencia ejercida sobre las mujeres, lo cual resulta contrario al principio de debida diligencia, reiterado por la Corte Constitucional en 15 varias sentencias, y iv) visibilizar ese fenómeno, es presupuesto de su erradicación. Lo primero, especialmente, porque no se trata de una carga sobredimensionada, que implique la práctica de pruebas complejas o sofisticadas, ya que, en ocasiones, basta incluir en los interrogatorios algunas preguntas sobre esta temática y, de ser el caso, obtener las respectivas pruebas de corroboración.» Negrillas no originales. La importancia de traer este extenso pronunciamiento radica en que la Corte Suprema de Justicia sienta una postura que resulta equilibrada entre los intereses de las víctimas mujeres y de las personas procesadas. Obligar a que la Fiscalía General de la Nación realice una investigación a profundidad es garantía de no seguir invisibilizando el fenómeno de violencia contra las mujeres en el ámbito doméstico. El ente acusador debe establecer, al interior del ámbito familiar, esos factores, esas pautas de comportamiento social de sumisión de la mujer que puede ser ejercida tanto por hombres como por mujeres, o como lo dice la corte, atinente a la lesividad de la conducta, en lo que respecta al bien jurídico de la igualdad y el consecuente derecho a no ser discriminado. La mirada es diferente. No se trata de la violencia contra una persona que se identifica con el género femenino, sino el daño que se le causa a partir de una comprobada relación desigual de poder, sumisión o discriminación dentro de las amplias relaciones familiares, pues no toda mujer se encuentra en ese tipo de situación. 16 La violencia ejercida en contra de la madre que dirige y gobierna la familia, por parte de quienes dependen de ella en aspectos económicos, afectivos y sociales, no puede ser agravada por la causal antes mencionada. Es un acto reprochable, sin duda, pero no tendría la prueba para sancionarse con el mayor rigor que el legislador consideró. A aquella mujer débil y sometida, que ha recibido un trato desigual, es a quien la ley protege con vehemencia; a quien ejerce sobre ella actos de violencia intrafamiliar la pena se le ha de aumentar con justa razón. Pues bien, como lo indica la jurisprudencia, la labor de la fiscalía debe realizarse en el contexto especial de violencia sobre la mujer, a fin de obtener las pruebas de la causal de agravación lo que implica una reorientación de la labor investigativa, en orden a visibilizar, en cuanto sea posible, las circunstancias reales bajo las cuales ocurre la violencia y la discriminación que afectan a este grupo poblacional. Por tanto, consideró de obligatorio cumplimiento para la Fiscalía General de la Nación no solo investigar el contexto a partir del cual delimitar causada la violencia por factores de discriminación, subyugación o dominio, sino consignarlo de manera expresa en el acápite de hechos jurídicamente relevantes de la acusación, en respeto por el derecho de defensa. La relación de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación es pobre en su redacción y no permite establecer con claridad la situación de discriminación, subyugación o dominio que se presentó en este caso respecto de la mujer . En conclusión: i) La fiscalía delegada no imputó -dentro de los hechos jurídicamente relevantes- los aspectos fácticos que sustentaba la agravante y ii) no probó en el juicio que la víctima mujer haya estado en una situación de subyugación, sometimiento o desigualdad frente a su hijo, iii) por tanto, razón le asiste a la defensa 20 cuando arguyó que no se había probado la causal de agravación punitiva. En respuesta al problema jurídico se tiene que no está probada en este caso la causal de agravación específica de la conducta punible del inciso 2° del artículo 229 del Código Penal por razón de dirigirse hacia una mujer...." |
