| Materia | TESIS: . De la ausencia de conciliación como requisito de procedibilidad. De otra parte, la defensa solicita la nulidad de lo actuado, al considerar que la Fiscalía no cumplió el requisito de procedibilidad concerniente a la conciliación exigida para los delitos querellables. A efecto de establecer si un delito requiere querella, se debe acudir al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, sus modificaciones y aplicabilidad, de acuerdo con la fecha de los hechos y la naturaleza del delito. En el caso se tiene que los hechos tuvieron ocurrencia veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019); época en la que se encontraba vigente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas por el artículo 5 de la Ley 1826 de 201726, que señalaba en punto del punible de lesiones personales, lo siguiente: “Artículo 74. Conductas punibles que requieren querella. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1826 de 2017. Para iniciar la acción penal será necesario querella en las siguientes conductas punibles: (…) 2. Inducción o ayuda al suicidio (C. P. artículo 107); lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C. P. artículo 112 incisos 1o y 2o); lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1); lesiones personales con perturbación funcional transitoria (C. P. Artículo 114 inciso 1) (…). Parágrafo. No será necesario querella para iniciar la acción penal respecto de casos de flagrancia o en los cuales el sujeto pasivo sea menor de edad, inimputable o se refieran a presuntas conductas punibles de violencia contra la mujer” (..) 15 De igual manera, el artículo 522 de la Ley 906 de 200427, establece que cuando se trate de delitos querellables deberá efectuarse la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal. Ahora bien, el delito de lesiones personales sin secuelas con incapacidad que no supere treinta (30) días previsto en el inciso primero del artículo 112 del Código Penal, agravado por el inciso segundo del artículo 119 ibídem al recaer en un menor de catorce (14) años no se encuentra enlistado como uno de los que requieren querella para iniciar la acción penal y por ende, no exige como requisito de procedibilidad la conciliación que señala el artículo 522 de la Ley 906 de 2004. En ese orden, no asiste razón a la defensora al impetrar la nulidad de la actuación, toda vez que el delito de lesiones personales agravadas en el que fue víctima un menor, atribuido al procesado, no es querellable. No obstante, debe aclararse que como se trata de un delito atentatorio de la integridad personal agravado, de acuerdo con lo señalado en precedencia no está incluido en los punibles a los que aplica el procedimiento penal abreviado, de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley 1826 de 2017, que adicionó el artículo 534 de la Ley 906 de 200428. 27 Artículo 522. La conciliación en los delitos querellables. La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente. En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001. En ese orden de ideas, la presente actuación no debió tramitarse con fundamento en el procedimiento penal abreviado descrito en la Ley 1826 de 2017. No obstante, para establecer si hay lugar a aplicar el remedio procesal de la nulidad debe acudirse a los principios orientadores de la nulidad que se aplican en el sistema penal acusatorio, cuya definición y alcance ha estructurado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos29: “En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. Analizada la actuación bajo la óptica de los principios en mención se tiene que fue convalidada por las partes, en cuanto no manifestaron ni plantearon oposición alguna frente a su trámite con base en el procedimiento abreviado, al igual que es aplicable el principio de 17 instrumentalidad, toda vez que durante la actuación se garantizaron las finalidades procesales en cada una de sus etapas. A lo anterior se suma que el desacierto en escoger el trámite procesal penal correspondiente no tiene efectos invalidatorios, en razón a que no se predica favorabilidad en alguna figura jurídica en concreto en este caso30. Con base en lo señalado en precedencia no es procedente acceder a la pretensión de la defensa y por ende, esta Sala negará la solicitud de nulidad impetrada. 6.3.2. Del conocimiento para condenar. La defensa plantea igualmente la revocatoria de la condena y consecuente absolución del acusado, al considerar que no se demostró más allá de duda la materialidad de la conducta y su responsabilidad penal. Dicho planteamiento impone a la Sala efectuar un análisis integral de las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral, bajo la óptica del inciso cuarto del artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, los que establecen que para emitir sentencia de condena se requiere el conocimiento más allá de duda de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado. Inicialmente, la Sala considera pertinente partir de la normatividad que contempla el tipo penal de lesiones personales previsto en el artículo 111 del Código Penal y el inciso segundo del artículo 112 de la Ley 599 de 2000, agravado por el inciso segundo del artículo 119 ibídem, a saber: (..) En las anteriores circunstancias, no puede acoger la Sala la tesis de la defensa, en el sentido que el implicado no tuvo la intención de lesionar a la víctima y se trató de un accidente al lanzar el cigarrillo de manera imprudente, pues la madre del menor relató con claridad que observó al procesado perpetrar la conducta de forma intencional y el hecho de estar esperando la buseta con sus hijos no impidió que se percatara de lo sucedido, como lo pretende la defensa. En efecto, con base en las pruebas debatidas en el juicio oral se acreditó que el acusado de manera deliberada colocó el cigarro en el pecho del niño; por lo que a juicio de la Sala, no se requiere de mayores disquisiciones para concluir que acertó el a quo al emitir sentencia de condena respecto de Ferney Robayo Velásquez por el delito de lesiones personales agravada, en términos de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, sin que se presente duda probatoria alguna. 6.3.3. De la dosificación punitiva. De acuerdo con lo señalado en acápites anteriores, el Juzgado de primera instancia desacertó al tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, motivo por el que esta Sala debe adecuar la pena, la que igualmente tuvo otros yerros, como se advertirán a continuación....". |
