| Materia | TESIS: "...6.2. Del conocimiento para condenar. Del análisis de los argumentos plasmados en los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el apoderado de víctimas, se tiene que la discusión en el presente proceso versa sobre el conocimiento más allá de duda sobre la ocurrencia y responsabilidad de Iván Andrés Ordóñez Reyes en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, exigencia que establece el artículo 7, en concordancia con el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Ante los planteamientos de los recurrentes, se impone la valoración integral de las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral, bajo la óptica de la prevalencia de los derechos fundamentales de los menores víctima de abuso sexual por razón de su condición de inferioridad, encontrarse en proceso de formación y el carácter oculto inherente a la comisión de tales delitos, como se ha reiterado por vía jurisprudencial35. Aclarado lo anterior y para dilucidar lo argumentado por la fiscalía y el apoderado de víctimas, la Sala partirá del testimonio rendido en el juicio oral por el menor víctima, medio de prueba frente al que ha sido pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que esta condición no le resta valor probatorio y su dicho debe ser sometido a valoración conjunta con los demás medios de conocimiento bajo la óptica de la sana critica. Al respecto ha sostenido el alto tribunal36: “Recientemente37 afianzó su criterio al referir que, en materias tan delicadas como las que afectan la dignidad y la autonomía ética de las personas, como ocurre tratándose de atentados sexuales, la apreciación del testimonio de la víctima que es ya de por sí compleja, se torna más complicada cuando la persona ofendida es menor de edad, circunstancia que ha llevado a la Corporación a considerar que aunque su declaración es de gran relevancia y de preponderante mérito persuasivo, no significa ello que su dicho pueda apreciarse con prescindencia de la crítica testimonial. Pues - agregó - si bien “hay que convenir en que el testimonio de los menores de edad ha sido tratado con una delicada ductilidad atendiendo la reconocida primacía constitucional de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política)38, (…) eso no autoriza que su declaración se pueda analizar por fuera del conjunto probatorio, o excluyendo pruebas o mutilando otras, o al margen de toda crítica, en perjuicio de los derechos del acusado…” En este orden, los relatos de los menores deben ser valorados de acuerdo con los criterios de apreciación que establece el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, relativos a la memoria, naturaleza y circunstancias de lo percibido, sanidad de los sentidos, el comportamiento durante el interrogatorio y contrainterrogatorio, la forma de las respuestas y su personalidad. Aclarado lo anterior, se tiene que al juicio oral concurrió M.S.R., que para esa época tenía seis (6) años, quien visiblemente nervioso se negó inicialmente a responder las preguntas efectuadas y manifestó que sentía temor, pero con el apoyo de la psicóloga que le pidió dibujar las partes del cuerpo, finalmente relató los hechos3 (..) Con este panorama, a juicio de la Sala, el relato del menor evidencia el señalamiento claro a “Iván”, como autor de los hechos; el que amerita credibilidad en términos del artículo 404 de la ley 906 de 2004, en cuanto exhibió adecuada rememoración y aunque, inicialmente manifestó sentimientos de temor a responder las preguntas, al punto que la psicóloga que asistía a la diligencia debió intervenir y generar su confianza, a través de dibujos; luego de ello, M.S.R, accedió a referir los hechos en un lenguaje acorde con su edad de seis años para ese momento. Dichas manifestaciones fueron además corroboradas por otros medios de prueba que analizará la Sala y los confrontará con aquellos que según el a quo generaron duda y sustentaron la absolución que comparte como no recurrente el representante del Ministerio Público. Sobre el particular, se tiene que al juicio oral concurrió la médico legista Mónica Marcela Buitrago Garcés40, profesional que el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), valoró al menor, quien concurrió acompañado de la madre sustituta y previo consentimiento informado de la Defensora de Familia; en dicha labor, la aludida profesional luego de efectuar la anamnesis y determinar la edad clínica del niño de cuatro a cinco años; procedió al examen sexológico y concluyó lo siguiente41: “¿Y su conclusión? Niño de 4 años de edad con ano infundibular severamente hipotónico compatible con abuso anal crónico, coincide con lo manifestado por el menor (…) cuando se habla en el dictamen de un ano hipotónico quiere decir que nos dejó ver la luz de su interior haciendo su apertura bimanual de los glúteos con una luz de aproximadamente 5 milímetros como se estableció en el dictamen. ¿Por qué hace referencia de que el niño también presenta ano infundibular severamente hipotónico? El ano infundibular es una de las tres formas en las cuales podemos encontrar el ano, generalmente tienen forma redonda, ovalada o una forma infundibular el cual hace referencia a un embudo, lo que quiere decir que desde la parte externa hacia el fondo o hacia su luz forma un embudo. ¿Respecto del niño MSR como encontró usted al examen genital el ano del niño? Es de aclarar que en el momento que se hace el dictamen, en el momento en que se hace la apertura bimanual esperamos de 30 a 60 segundos, cuando un ano es normal durante ese transcurso de tiempo sigue herméticamente cerrado, cuando durante ese tiempo el ano nos muestra una luz que se mide y nos da la medida que tenemos confirmamos que es una hipotonía anal, entonces en el menor que revisé, encontré un ano hipotónico con una forma infundibular. ¿Cuándo usted hace referencia en su conclusión que refiere a que es compatible con abuso anal crónico a que se refiere esa conclusión? Hace referencia a que su forma anatómica normal se ha perdido, se ha vuelto infundibular, cuando nos muestra que un ano está en esas características de hipotonía quiere decir que ha sido estimulado en varias ocasiones porque cuando se hace un estímulo reciente generalmente en el transcurrir de las horas el ano vuelve a su tonicidad normal….pero cuando persiste hipotónico durante el tiempo transcurrido de la apertura bimanual entonces nos da a entender que fue estimulado en varias ocasiones y que ya permanece con su hipotonía permanente (…)”. Adicionalmente, la perito en mención aclaró que a la anterior conclusión arribó junto con su compañero de turno en medicina legal Pablo Rodríguez Varela, quien tenía dieciséis (16) años de experiencia; en razón a que en estos casos es importante la opinión de otro perito42. La pericia rendida por la profesional fue confrontada por el a quo con la valoración inicial que efectuó Gentil Espinosa Carreño en la que concluyó que el niño presentaba43: “escoriación de 0.2 cm en zona perianal a las doce del reloj en posición genupectoral, ano tónico”. Este galeno relató en el juicio oral que atendió al menor por urgencias y luego de escuchar la versión de este y su progenitora efectuó el examen físico correspondiente y optó por dar aviso a la autoridad competente, dado que evidenció “graves indicios” de la posible perpetración de un abuso sexual y era necesario que fuese valorado por medicina legal44. Frente a las diferencias en los resultados de las valoraciones en mención en las que el a quo sustentó la absolución, debe señalar la Sala que su análisis fue desacertado, en cuanto omitió efectuar una apreciación conjunta de los medios de prueba, dado que el galeno Gentil Espinosa Carreño atendió al menor en un centro de salud de urgencias y consulta prioritaria y además, adujo claramente que no tuvo la oportunidad de realizar los exámenes que se requieren en estos casos. Al respecto clarificó el galeno en varias oportunidades en el contrainterrogatorio y las preguntas formuladas por el Ministerio Público45: “(…) por eso insisto que ante ese primer indicio que me da el menor pensé y sigo pensando que la mejor opción era hacer lo que hice y fue determinar que efectivamente existían unos serios indicios de algo en ese niño y lo dirigí hacia medicina legal, de modo que yo confié de que allá en medicina legal iban a proceder con más intensidad o que pudieran hacer lo que yo no pude hacer como tomar muestras o fotos, por eso lo remití a medicina legal (…) yo le reitero doctor que ante lo relatado por el menor yo tomo la decisión de llamar a medicina legal y que allá le hagan toda esa valoración que digamos que yo en ese consultorio no podía hacer porque es un consultorio de consultas prioritarias (…)”. Por manera que, para la Sala surge claro que, aunque Espinosa Carreño señaló tener experiencia de casi nueve años en esta clase de exámenes, lo cierto es que sostuvo reiteradamente que remitió al menor a Medicina legal para que efectuaran las valoraciones y análisis pertinentes, máxime que no contaba con los medios para ello. Conclusión que se afianza con el dicho de la progenitora del menor Yessica Paola Rivera, quien como testigo común sostuvo en el testimonio rendido a instancias de la defensa que la valoración del profesional Gentil Espinosa Carreño que atendió a M.S por urgencias no tardó más de cinco minutos4 Por manera que, en sentir de la Sala asiste razón a los recurrentes y desacertó el a quo, al sostener que la diferencia en las conclusiones de la valoración inicial del médico Espinosa Carreño y la pericia sexológica de la médico forense Buitrago Garcés generaba una duda insalvable frente a la ocurrencia de los delitos perpetrados en concurso, pues el primer galeno que examinó al menor lo hizo por atención prioritaria y sin el rigor que requiere esta clase de valoraciones, en apenas cinco minutos, mientras que la médico legista en ejercicio de sus funciones valoró adecuadamente al menor e incluso, precisó que estuvo acompañada de otro galeno para afianzar sus conclusiones que sustentó de forma idónea. De otro lado, la tercera valoración efectuada por Alexander Hernández, médico adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses meses después, no desdibuja los hallazgos de la profesional Mónica Buitrago Garcés, pues aunque no encontró lesión en el menor, explicó que el tiempo permite la reparación de los tejidos y además clarificó que el diagnostico de un ano hipotónico requiere de un entrenamiento forense del que carecen los médicos generales (..) En tales circunstancias, a juicio de la Sala el a quo no debió otorgar el ostensible valor probatorio que denotó en la sentencia a la valoración que efectuó la sicóloga de la defensa Samantha Murillo Lozano, en la que igualmente sustentó la absolución por duda, pues en el juicio oral fue evidente su falta de objetividad e idoneidad técnico científica. Por el contrario, la pericia que rindió en el debate oral la profesional en psicología Alix Liliana Hernández, como se adujo en precedencia exhibe idoneidad, es evidente su conocimiento y experiencia en el tema, al señalar que aplicó el protocolo de Nitch y pruebas complementarias y valoró adecuadamente al menor, quien refirió con mayor detalle lo sucedido en varias oportunidades en las que destacó la perpetrada “cuando mi mamá tuvo a mi hermanita en el hospital” y la correspondiente al día en que le contó a su mamá que le “dolía la colita”; manifestaciones que ingresaron al juicio oral como sustento de la pericia y conclusiones de la experta59. Ahora bien, al juicio oral igualmente concurrió como testigo común la progenitora del niño Yessica Paola Riveros, quien en el interrogatorio formulado por la defensa fue clara al señalar que el veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011), salió de su residencia aproximadamente a las siete de la mañana y el menor quedó en compañía de su suegra Patricia, Iván y su hija menor60. Igualmente sostuvo la testigo que al regresar en horas de la tarde su hijo M.S.R le manifestó que quería ir al baño, pero le “dolía la colita”; por lo que trató de infundirle confianza e indagar sobre lo sucedido y el niño inicialmente le dijo que de pronto “Iván se ponía bravo” y luego le contó que “Iván lo había molestado con el pipí en la cola”. Adicionalmente, relató que pidió a M.S que comentara lo sucedido a Patricia la madre de Iván y esta última al escuchar lo manifestado por el niño, lo llamó para que concurriera de inmediato, a lo que procedió el procesado, quien además tuvo la iniciativa e insistió en que llevaran al menor a una valoración médica6 De otro lado, sus manifestaciones contrastan con lo señalado por el médico Gentil Espinosa Carreño, en cuanto este galeno, nunca adujo como lo señala el acusado, que no encontró en la valoración huellas de abuso sexual reciente, dado que por el contrario, fue claro al sostener que ante los hallazgos y la concordancia con lo manifestado por el menor, existían “graves indicios” de abuso sexual y por ello, remitió al niño a medicina legal68. Adicionalmente, debe precisarse que con lo analizado en precedencia surge claro que no se trató de una eventual manipulación del menor de apenas cinco años, encaminada a lograr que su progenitora se separara del procesado, pues incluso, con la misma manifestación de Yessica Paola Riveros se evidenció que el niño no quería comentar lo sucedido y solo procedió a ello cuando ella le generó confianza para relatar lo acontecido, máxime que dicha tesis se sustenta en una valoración sicológica inidónea y sin rigor técnico científico, como se analizó anteriormente. Con el panorama descrito, advierte la Sala que contrario a lo concluido por el a quo, se acreditó más allá de duda, la ocurrencia de dos accesos carnales abusivos con el menor M.S.R. de cinco años para la fecha de los hechos, perpetrados el veintinueve (29) de marzo de dos mil once (2011) y en la época en que nació la hermanita del menor L.C.O.R, esto es, en octubre de dos mil diez (2010); hechos que fueron incluidos en la acusación; conclusión que como se adujo en precedencia se predica igualmente de la responsabilidad del procesado Iván Andrés Ordoñez Reyes. Conductas punibles en las que concurre la circunstancia de agravación punitiva contemplada numeral 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 200069, en razón a que Ordoñez Reyes, tal como se acreditó, era el compañero permanente de la madre del menor Yessica Paola Riveros y el niño incluso, lo consideraba como su papá, lo que adujo en su testimonio en el juicio oral al referirse a esta persona. En ese orden, la Sala revocará la absolución emitida por el a quo y en su lugar condenará a Iván Andrés Ordoñez Reyes por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo contenido en los artículos 208 y 211, numeral 5 del Código Penal. 6.3. De la dosificación punitiva. Al respecto, el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años previsto en el artículo 208 del Código Penal contempla sanción de doce (12) a veinte (20) años de prisión, que con el incremento contemplado 69 Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre. Radicado: 50001 60 00 566 2011 00018 01. Procesado: Iván Andrés Ordóñez Reyes. Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso. Decisión: Revoca. 33 en el numeral 5 del artículo 211 ibídem, queda de dieciséis (16) a treinta (30) años de prisión. Seguidamente se determinan los cuartos de punibilidad70 y como en el caso la Fiscalía no atribuyó circunstancia de mayor punibilidad, la pena se fijará en el cuarto mínimo que oscila de dieciséis (16) a diecinueve (19) años y seis (6) meses de prisión. Para fijar la sanción, la Sala considera ponderado y razonable partir de dieciocho (18) años de prisión, dado que se evidencia el daño real causado al menor de apenas cinco años de edad, quien fue sometido a vejámenes sexuales por el procesado y a causa de ello presentaba grave afectación emocional que se vio reflejada en su autoestima y relaciones sociales. Ahora bien, como en el caso se trata de un concurso homogéneo y sucesivo, es necesario tener en cuenta lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto71: “Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan. (…) De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del 70 Cuarto mínimo de 16 a 19.5 años; cuartos medios de 19.5 a 26.5 años; cuarto máximo de 26.5 a 30 años de prisión no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad”. En ese orden, la pena imponible para el delito concursante sería igualmente de dieciocho (18) años de prisión, pero como deben aplicarse las reglas del concurso, la Sala considera ponderado y razonable aumentar treinta y seis (36) meses de prisión, dada la necesidad de la pena y la función que debe cumplir en el caso de Ordoñez Reyes, para una sanción definitiva de veintiún (21) años de prisión...." |
