| Materia | TESIS: ".... Frente al delito de peculado por apropiación, la sentencia recurrida será confirmada, por cuanto, a través de las pruebas incorporadas al juicio se demostró que el acusado, en su calidad de representante legal de la Corporación Social Prodesarrollo, suscribió con la Alcaldía de Mapiripán el convenio No. 004 de 2008, y se apropió del anticipo girado para el desarrollo del mismo dado que nunca ejecutó el objeto del contrato. 3. De la prescripción de la acción penal del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El instituto jurídico de la prescripción está regulado en los artículos 82 a 86 de la Ley 599 de 2000, y se consolida en un tiempo equivalente al máximo de la pena privativa de la libertad señalada para el delito atribuido y comienza a correr a partir de la comisión de éste cuando se trata de conductas instantáneas y para las tentadas o permanentes a partir del último acto. El término prescriptivo no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, excepto en casos de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado en los cuales la acción penal prescribe en 30 años. Conforme con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, y una vez interrumpida comienza a correr nuevamente por un término igual a la El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, descrito en el artículo 410 del Código Penal, tiene fijada una pena máxima de 216 meses o lo que es lo mismo 18 años de prisión. Como el procesado fue acusado y condenado a título de interviniente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 inciso final y 60 numeral primero del código penal, dicho monto se disminuye en una cuarta parte. Así, el extremo máximo de la sanción es de 162 meses o lo que es lo mismo 13 años y 6 meses de prisión. El término de prescripción para el punible atribuido en este asunto se interrumpió el 29 de febrero de 201337, fecha en que se realizó la formulación de imputación contra GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA. A partir de ese día empezó a correr un nuevo término equivalente a 81 meses o 6 años y 9 meses38. Así, la nueva fecha de expiración del término de prescripción fue el 29 de noviembre de 2020. En consecuencia, la Sala procederá acorde con lo dispuesto en el artículo 82 numeral 4º del Código Penal a declarar la extinción de la acción penal por prescripción y como consecuencia ordenará la preclusión39 de la actuación respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la cual le fue formulada imputación a OTÁLORA SALAMANCA. 4. De la responsabilidad del contratista GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA en el delito de peculado por apropiación. 3 10 4.1. GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA fue acusado y condenado como coautor en calidad de interviniente, por el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 inciso 1º del Código Penal, que expresamente señala: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá ...” El tipo penal de peculado por apropiación exige para su estructuración tres elementos: (i) un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público; (ii) la apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares; y (iii) la competencia funcional y/o material para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, disposición que, se aclara, puede ser material o jurídica. Cuando la persona o algunas de las personas que haya concurrido en la realización de la conducta carezca de las calidades exigidas en el tipo penal, como ocurre en el presente caso en el que el procesado no es servidor público, el inciso final del artículo 30 del Código Penal, establece la rebaja de una cuarta parte de la pena. (..) . Ninguno de los anteriores hechos es controvertido por el recurrente, quien se limitó a referir que su prohijado había “ejecutado, aunque fuera parcialmente el contrato”. No obstante, los documentos que respaldaban el aludido cumplimiento no fueron hallados en el archivo de la administración. No se allegó ninguna prueba para desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, no se probó la ejecución parcial ni total del contrato, ni se acreditó circunstancia alguna que justificara el desviado comportamiento del procesado. Por el contrario, son contundentes las probanzas introducidas por la Fiscalía al juicio, pues a través de ellas, se demostró que a GERARDO ALFONSO OTÁLORA SALAMANCA le fueron girados dineros por concepto de anticipo y dispuso de ellos como propios; nunca ejecutó el objeto contractual pese a los múltiples requerimientos efectuados para el efecto, al punto que, mediante resolución 088 de 2009, se declaró la caducidad administrativa del convenio5 (..) 15 Particularmente, se estableció que después de retirar el anticipo, representado en un cheque del Banco Bancafé, girado a nombre de la Corporación Social Prodesarrollo, OTÁLORA SALAMANCA, como su representante legal, hizo efectivo el titulo valor, el 27 de agosto de 200858 y a partir de ese momento no se volvió a tener noticia de su paradero; desapareció con los dineros recibidos, sin aplicarlos al destino específico para el cual fueron entregados, como quedó visto59. Tan evidente resultó su ilícito proceder, que de acuerdo a lo narrado por el arquitecto Álvaro Zambrano Arenas, quien ejercía como Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán en el año 2009, el contratista desapareció, no contestaba los correos, ni daba cuenta de la ejecución de la obra. (..) . Debe señalarse que, aunque finalmente el a-quo al momento de fijar la pena de prisión para el delito de peculado, se mantuvo dentro del cuarto legalmente previsto, este se equivocó al momento de fijar los extremos mínimo y máximo. Ello porque el descuento punitivo de la cuarta parte con ocasión de la calidad de interviniente que le fue atribuida al acusado, lo dedujo de la pena definitiva sin tener en cuenta que debió hacerse de los extremos punitivos, tal como lo señala en numeral 1 del artículo 60 del Código Penal. En consecuencia, tratándose del delito de peculado por apropiación, consagrado en el inciso 1° del artículo 397 del Código Penal, atribuido al acusado en calidad de interviniente con fundamento en lo previsto en el artículo 30 ibídem, los extremos punitivos oscilan entre 72 y 202,5 meses de prisión. Como al procesado no se le atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad y si se le reconoció la de menor punibilidad consagrada en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, la pena a imponer debe fijarse dentro del cuarto mínimo que en el caso concreto oscila entre 72 y 104,6 meses de prisión. Ahora bien, bajo los mismos parámetros referidos por el A quo en el fallo, la Sala fijará la pena mínima, esto es 72 meses de prisión por el delito de peculado por apropiación e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 5.2. Ahora respecto de la multa el canon 397 establece que la misma equivale al valor de lo apropiado. Sin embargo, el a-quo al momento de realizar el proceso de dosificación punitiva, fijo como sanción pecuniaria F 7 |
