| Materia | TESIS: . 4.2- Acorde con la realidad procesal, el primer problema jurídico que debe resolver la Sala, radica en establecer si el delito de concierto para delinquir simple por el que fue condenado HUGO ALBERTO GÓNGORA PEREA, se encuentra prescrito. En segundo lugar y de conformidad con los planteamientos del recurrente, habrá de determinarse si como lo fue para la primera instancia, con las pruebas traídas al juicio oral se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda razonable de la responsabilidad de GÓNGORA PEREA en el punible de uso de menores en la comisión de delitos (..) 4.3- Frente al primer asunto, el artículo 82 del C.P. y el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 establecen las causales de extinción de la acción penal, entre ellas la prescripción. El artículo 83 del C. P., dispone que: “La acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte…”. De su parte, el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 señala, que: “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, pero en tal evento el término no podrá ser inferior a tres (3) años.”. Este último término es el que debe tenerse en cuenta para asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia20. De igual manera, debe señalarse que es la calificación jurídica de las conductas contenida en la sentencia definitiva, la que debe observarse a efectos de contar el término de prescripción, tal y como lo reiteró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto 36181 del 13 de abril de 2013, pues parafraseando lo insistentemente conceptuado por dicha Corporación21, la acusación no es inmodificable y es la sentencia el último acto procesal en el cual el estado concreta concluyentemente el cargo que a través de todo el proceso se atribuye al procesado.(..) 9 En el presente caso, se tiene que el 4 de diciembre de 201222, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Valledupar, César, se formuló la imputación en contra de GÓNGORA PEREA, por el delito de concierto para delinquir agravado previsto en el inciso 2 del artículo 340 del C.P. Sin embargo, en la sentencia de primer grado se condenó por el punible de concierto para delinquir simple del inciso 1 del citado artículo y frente a tal aspecto no hay apelación que deba resolverse, luego, esta calificación es la que ha de considerarse para efectos de establecer si operó la prescripción de la acción penal, en respeto además por el principio de la prohibición de la reforma en peor consagrado en el artículo 29 superior e inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, pues se está ante la defensa como apelante único. Así las cosas, se tiene que el delito por el que se emitió la condena, dispone una pena máxima de 9 años o 108 meses, por tanto, el 5 de junio de 2017, se cumplieron más de 4 años y 6 meses desde la imputación, y por tanto se consolidó la prescripción de la acción penal, pues transcurrió más de la mitad de esa sanción mayor. Por manera que, se verifica objetivamente el cumplimiento de la causal de extinción de la acción penal consagrada en el numeral 4º del artículo 82 del C.P. concordante con el artículo 77 del C.P.P., por lo cual el Estado pierde la facultad para continuar ejerciendo la acción penal adelantada en contra de GÓNGORA PEREA por el punible de concierto para delinquir simple. Se declarará entonces, que la acción penal en contra del acusado por ese delito, no puede proseguirse por encontrarse prescrita, además que se cesará todo procedimiento adelantado en su contra.10 Se acota que en razón de la etapa procesal, no aplica la tesis23 de imprescriptibilidad de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de las conductas cometidas por los integrantes de los grupos de autodefensas, lo cual significa que el Estado tiene la potestad y el deber de investigar los delitos de dicha connotación sin límite en el tiempo, sin embargo, acorde con lo expuesto por esa Corporación, la referida atribución no es imperativa puesto que una vez se genera el acto de vinculación de una persona a la investigación, trátese de indagatoria o declaración de persona ausente24 -en este caso formulación de imputación-, inicia un nuevo término de prescripción conforme a las disposiciones procesales correspondientes, que aquí se verificó. Así mismo, destaca la Sala, acorde como está decantado de tiempo atrás la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia25, que la declaratoria de prescripción no impide observar y valorar las conductas atribuidas que están prescritas, de cara a la determinación de la responsabilidad por el o los punibles cuya acción penal está vigente. 4.5- Previo a resolver el segundo problema jurídico planteado, la Colegiatura advierte un tácito pedimento anulatorio de la defensa, derivado de: i) que en la última sesión de juicio actuó la fiscal y su asistente, ii) el juez presionó a la testigo Sandra Mónica Velandia Jara y esto generó que diera respuestas contra la realidad, y iii) la mayoría de las pruebas se practicaron ante un juez distinto al fallador, lo que generó indebida apreciación de la prueba. Al respecto, se tiene que el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece como causal de nulidad, la violación del derecho de 23 Entre otras, AP2230-2018 del treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) con radicado 45110. 11 defensa o del debido proceso, cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. De la misma manera, debe recordarse que la declaratoria de nulidades de la actuación procesal penal, está orientada por los principios26 de taxatividad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad y residualidad, con base en las cuales se descarta o no la necesidad de su decreto, como remedio indispensable para restablecer la vulneración de los mencionados derechos fundamentales. Acorde con la pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia27, en virtud del principio de trascendencia28, es necesario que quien alegue la nulidad debe demostrar no solo la irregularidad sustancial, sino que ella afecta garantías procesales, pues sin duda es un remedio exclusivo a la producción de actos irregulares que puedan afectar los procesos en su estructura29 o prerrogativas constitucionales como el derecho de defensa, es decir, no cualquier defecto tiene la capacidad de retrotraer la actuación ante su ocurrencia30. En el presente caso, la defensa no cumplió con la carga argumentativa necesaria frente a ese presupuesto de trascendencia, como pasa a verse. En efecto, en los que respecta a la intervención de la asistente de la fiscalía, no se indicó si quiera en que consistió aquella, es decir, no se identificó la supuesta irregularidad y menos la manera que se pudo afectar el debido proceso. No se advierte tampoco tal actuación en el registro de la diligencia de juicio oral (..) . Finalmente, en lo que respecta al cambió de juez que preside el juicio oral, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que ello solo por excepción constituye nulidad “…en el evento que se demuestren “graves afectaciones a derechos o principios de más hondo calado” y una vez sopesados los motivos que precedieron al cambio del funcionario judicial. Igualmente se tiene dicho que el simple cambio del juzgador no configura violación del debido proceso, pues para ello se cuenta con las diferentes formas de registro de los sucesos orales en el devenir procesal.13 Revisada con detenimiento la actuación, se advierte que dadas las vicisitudes procesales que presentó el juicio oral, entre ellos el cambio de juez, que por demás no se refuta inmotivado, el funcionario fallador presenció la práctica de las pruebas testimoniales de cargo y descargo, por tanto, no existe ciertamente un defecto sustancial en la práctica de la prueba que pueda derrumbar el juicio, no se cumple entonces el principio de trascendencia que permita siquiera anular parcialmente la actuación. En todo caso, como el defensor apenas adujo que la variación de juez generó errores en la apreciación probatoria, ello será objeto de revisión en la presente decisión. 4.6- Expuesto lo anterior, para la Sala, como lo fue para el a quo los testimonios de cargo, permiten el conocimiento exento de duda, para reafirmar la condena en contra de HUGO ALBERTO GÓNGORA PEREA, como responsable del delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos. El punible en comento se encuentra descrito en el artículo 188D del C.P. y dispone “El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez y veinte (20) años. El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal…”. La acusación contra GÓNGORA PEREA se circunscribió34 a que indujo al entonces menor de edad B.E.V.L., bajo promesa remuneratoria, a ingresar a la banda criminal Libertadores del Vichada para cuando este contaba con 17 años, en la que fue instruido para el manejo de armas. La edad del menor y su pertenencia en el año 2012 a esa agrupación delictiva, no es objeto de controversia actual por el apelante y de ello dieron cuenta en juicio el propio B.E.V.L.35 y su madre Sandra Mónica Velandia Lara36, en que el citado detalló las circunstancias que rodearon su ingreso, concretamente, que su vinculó se derivó de una promesa remuneratoria mensual. Ahora bien, en el juicio oral los citados testigos Sandra Mónica Velandia Lara37 y B.E.V.L.38 señalaron que conocían a HUGO ALBERTO GÓNGORA PÉREA del sector de la plaza de mercado San Isidro de esta ciudad en que aquél se desempeñaba como celador. Ambos testigos reiteradamente indicaron que GÓNGORA PÉREA, a quien también conocían como “mano negra” o “Góngora”, no fue la persona que bajo la promesa remuneratoria de 700.000 o 1.000.000 pesos mensuales, lo indujo a ingresar a la organización de “paramilitares”, sino que fue otra persona; sin embargo, admitieron, luego que la fiscalía les puso de presente algunos actos de investigación -entrevistas y actas de reconocimiento fotográfico-, que en esa etapa previa a la del juicio, señalaron al acusado como el individuo que incitó al menor a pertenecer al grupo ilegal, pero que habían mentido. Esa impugnación de la credibilidad de los testimonios que realizó la fiscalía, a compás con lo dispuesto en los artículos 347, 393 y 403 del C.P.P., así como lo dicho por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia39, puso en evidencia la retractación de Sandra Mónica Velandia Lara y 15 B.E.V.L., en cuanto a los señalamientos que hicieron en sede de investigación en contra de GÓNGORA PEREA como la persona que invitó o propuso al menor a ingresar a la organización criminal, de los cuales también dio cuenta el investigador Jorge Neftalí Alonso Solano40, quien refirió que en efecto los citados testigos habían hecho esa clase de indicación en contra del acusado. Para la Sala, la versión inicial dada por los testigos, que se itera, fue reconocida expresamente por Sandra Mónica Velandia Lara y B.E.V.L. en el juicio oral, es la que merece credibilidad, dado que las razones expuestas por los citados respecto de ese arrepentimiento del señalamiento contra GÓNGORA PEREA, no solo son de bulto contradictorias entre sí y evidencian que la exculpación no corresponde a la realidad, sino que además se contrapone con otros medios de prueba, confrontación que corresponde efectuar tratándose de retractación del testigo, acorde con lo establecido de vieja data por la jurisprudencia41. En efecto, Sandra Mónica Velandia Lara42, madre del menor víctima, sostuvo que GÓNGORA PEREA empleó al adolescente como celador durante 3 o 4 meses, empero, su hijo B.E.V.L.43 adujo que previo a su vinculación al grupo ilegal, solo tuvo dos ocupaciones, en una zapatería y una carpintería, y al ser impugnado su dicho por la fiscalía, en los términos ya indicados, admitió que sí había trabajado con el acusado en esa labor de vigilancia. Mientras Sandra Mónica indicó que por rabia mintió al decir que GÓNGORA PEREZ fue quien convidó a su hijo a la agrupación paramilitar, sin poder explicar las razones que le generan este estado, B.E.V.L. inicialmente adujo que faltó a la verdad porque la16 fiscalía le prometió seguridad y no se la otorgaron, luego que quería desquitarse con alguien por los hechos que presenció mientras estuvo en esa organización, y finalmente, adujo que fue porque el acusado le debía una plata por razón del trabajo que había desempeñado como celador, que como se acaba de ver, en un comienzo negó. Así mismo, Sandra Mónica negó que su hijo le hubiese manifestado que “mano negra” era su “reclutador”, sino que lo hizo por cuanto le señaló una señora, alias “papa picha”; sin embargo, no solo no entregó ningún dato o la más mínima indicación que lleve a establecer la real existencia de esa persona y en cambio se apresuró a indicar que ya no estaba en la ciudad, además en el contrainterrogatorio44 efectuado por la fiscalía, se le peguntó que si su hijo le había manifestado que el acusado fue la personas que “se lo llevó para donde los paramilitares”, la testigo contestó “bueno sí, él me dijo que sí”. De su parte, B.E.V.L. adujo que GÓNGORA PEREA no lo invitó a la organización, sino simplemente que fue “tino”, de quien apenas dio ese apodo y agregó que está muerto. En este punto, es pertinente destacar que Sandra Mónica no señaló, como alude la defensa en la alzada, que “papa picha” fue quien se llevó a su hijo al grupo ilegal, pues la testigo fue clara en referir, que quien conocía con ese apodo, fue la persona que le manifestó que el acusado realizó esa conducta. Ahora bien, la Fiscalía puso de presente de los testigos unas actas de reconocimiento fotográfico, en que ambos reconocieron a GÓNGORA PEREA como quien empleó al menor B.E.V.L. en celaduría y luego, bajo la promesa remuneratoria, lo invitó al grupo . En ese orden, las varias y serias contradicciones entre los testimonios de Sandra Mónica y B.E.V.L. entregados en el juicio, sumado a sus deleznables excusas respecto al señalamiento que hicieron en los actos de investigación contra el acusado, como ya se anotó, restan de lejos el crédito a su retractación. El cambio de versión de los precitados testigos en el juicio, se aprecia que es movido por factores externos a ellos, de los cuales el investigador Jorge Neftalí Alonso Solano49 dio cuenta en el juicio, cuando adujo que B.E.V.L. estando en reclusión por cuenta de otro proceso, le manifestó que no reconocería a GÓNGORA PEREA en fila de personas, por cuanto se encontraba recluidos en el mismo lugar y que además lo había amenazado. Y pese a que B.E.V.L. negó en juicio haber recibido amenazas para retractarse, se advierten mendaces sus atestaciones para exculpar al acusado, pues este trató de hacerse ajeno al conocimiento si GÓNGORA PEREA estaba en la misma cárcel de esta ciudad, empero, su madre Sandra Mónica, cándidamente adujo que ella hablaba con él en el “Patio Colombia” del centro de reclusión de esta capital. De otra parte, para la Sala los testimonios presentados por la defensa no logran refutar las pruebas de cargo, por cuanto María Roxana Aguilera de Castillo50, Hinder Yate Alape51 y Euripides Rincón Cortés52, apenas pueden indicar que GÓNGORA PÉREA se desempeñó como celador, pero nada refirieron a la conducta que se atribuye de haber inducido al menor B.E.V.L. a vincularse al grupo delincuencial. Respecto del ruego de la defensa para que se valore una declaración extra juicio que rindió Sandra Mónica Velandia Lara53, se advierte que en el juicio oral ese elemento se puso de presente a la testigo, esta reconoció su firma, pero no se la indagó en relación con su contenido y solo se peticionó su incorporación, lo que extrañamente se admitió por el a quo. Como se trataba de una declaración anterior al juicio, su uso debió permitirse para refrescar memoria y/o impugnar credibilidad acorde con los artículos 392 literal d, 393 literal c y 403 C.P.P., pero no como prueba documental autónoma como al parecer lo pretendió la defensa, sin que tampoco se advierta que se trata de una probanza de referencia dada la disponibilidad de la testigo, por tanto, en la actualidad no procede su valoración, de hecho, se desconoce su contenido. De otro lado, no existe la contradicción que refiere la defensa, en cuanto a la llegada del menor al I.C.B.F., pues mientras el investigador Jorge Neftalí Alfonso afirmó que B.E.V.L. se entregó al Ejército Nacional, la Defensora de Familia Diana Paola Balcázar Castillo54 señaló que el menor se presentó ante ese instituto, siendo que la última profesional en mención señaló en su testimonio con claridad que el adolescente fue dejado a disposición de esa entidad castrense, en condición de desvinculado del grupo Libertadores del Vichada y que fue el ejército quien lo llevó al establecimiento donde ella laboraba. testimonios. 4.7- En ese orden de ideas, la Sala confirmará la decisión apelada en cuanto a declaratoria de responsabilidad por el punible de uso de menores de edad en la comisión de delitos y como se decreta la prescripción respecto del concierto para delinquir simple, se procede a redosificar la pena. Al efecto, se omite el aumento de pena dispuesto en razón del delito contra la seguridad pública en el fallo de primera instancia por el concurso de conductas punibles, que corresponde a 6 meses de prisión; por tanto, la sanción queda en los 126 meses que fue el monto fijado por el punible de uso de menores en la comisión de delitos, frente a la que no hay reparo por el recurrente. A ese monto se ajustará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La modificación punitiva indicada no cambia la suerte de HUGO ALBERTO GÓNGORA PEREA frente a la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ya que no se cumple el requisito objetivo de que la pena impuesta no supere 3 años de prisión dispuesta en el artículo 63 del C.P. original, ni tampoco luego de la modificación dispuesta por la Ley 1709 de 2014 que amplió ese presupuesto a 4 años, que el a quo ignoró considerar pese a estar vigente para el momento de la emisión del fallo. La sentencia se adicionará, por no haberse pronunciado sobre el particular, en el sentido que GÓNOGORA PEREA tampoco tiene derecho a la prisión domiciliaria, toda vez la pena mínima en abstracto establecida en el artículo 188D del C.P., supera los 8 años de prisión, con lo no se verifica el requisito objetivo normado en el artículo 38B ibídem. .." |
