| Materia | TESIS: De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. 2. El problema jurídico. Corresponde a la Sala examinar primeramente lo relativo a la prescripción del delito de fraude procesal atribuidos a Héctor Raúl Franco Roa y Sergio Gutiérrez. Luego la responsabilidad que pueda caber a los procesados Lucy Esperanza Franco Roa y Hollman Harvey Ladino Rojas como coautores en los delitos de estafa agravada y fraude procesal. .. 3. De la prescripción de la acción penal del delito de fraude procesal atribuido a Héctor Raúl Franco Roa y Sergio Enrique Gutiérrez Álvarez en calidad de cómplices. El instituto jurídico de la prescripción está regulado en los artículos 82 a 86 de la Ley 599 de 2000, y se consolida en un tiempo equivalente al máximo de la pena privativa de la libertad señalada para el delito atribuido y comienza a correr a partir de la comisión de éste cuando se trata de conductas instantáneas y para las tentadas o permanentes a partir del último acto. El término prescriptivo no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, excepto en casos de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado en los cuales la acción penal prescribe en 30 años. Conforme con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, y una vez interrumpida comienza a correr nuevamente por un término igual a la mitad de la pena máxima señalada para el delito, sin que sea inferior a 3 años. El delito de fraude procesal por el que fueron acusados los señores Franco Roa y Gutiérrez Álvarez, fue adecuado en los artículos 453 y 30 del Código Penal, cuya pena máxima es de 10 años de prisión. De este modo, el término de prescripción para el punible atribuido en este asunto, se interrumpió el día 15 de abril de 201356, fecha en la que se realizó la formulación de imputación contra Héctor Raúl Franco Roa y Sergio Enrique Gutiérrez Álvarez. A partir de ese día empezó a correr un nuevo (...) 15 término equivalente a 5 años de prisión57. Así, la nueva fecha de expiración del término de prescripción fue el 15 de abril de 2018 y no el “16 de abril de 2016” como se indicó en la sentencia recurrida. Ahora bien, reclamó el recurrente el incremento del término de prescripción para el señor Franco Roa con fundamento en lo previsto en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal que establece que: “Al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos58 realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una la mitad” (para el caso el incremento sería de la tercera parte como quiera que el delito fue cometido en el año 2009)59. Sobre el particular, se aduce que Franco Roa “utilizó la preminencia que le daba su cargo de alcalde la ciudad para apoyar a su hermana en las actividades que según la acusación se derivaron en delitos que afectaron también las arcas del municipio de Villavicencio donde sus subalternos actuaron permisivamente”. Sin embargo, no encuentra la Sala el ingrediente normativo que permita aumentar el término de prescripción con fundamento en lo previsto en la aludida norma, esto es, que el delito se haya ejecutado en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. En efecto, para la Sala el delito de fraude procesal atribuido al acusado no derivó ni tuvo relación con su condición de servidor público, pues, si bien, durante la época en la que se aduce incurrió en el delito, Franco 16 Roa era el Alcalde de Villavicencio, no se advierte que la conducta punible que se le atribuyó, tuviera ocurrencia en el desempeño de sus funciones, con ocasión de ellas ni por causa del servicio público que le fue encomendado. En todo caso, aún de considerarse que el acusado Franco Roa participó en el comportamiento delictivo en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión a las mismas la acción penal se encuentra prescrita. Lo anterior, porque al incrementar en la tercera parte60 el término prescriptivo de 5 años nos arroja un total de 6 años 8 meses como límite para que se configure el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción pena, el cual, contado desde la audiencia de imputación de cargos -15 de abril de 2013- acaeció el 15 de diciembre de 2019. 4. De la responsabilidad de Lucy Esperanza Franco Roa en el delito de estafa. 4.1. El artículo 9º de la Ley 599 de 2000 señala que “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. En virtud de la tipicidad, es necesario, de una parte, que la conducta se adecue a las exigencias materiales definidas en el respectivo tipo penal (tipicidad objetiva) y de otra, que se evidencie un comportamiento doloso, culposo o preterintencional según el delito de que se trate (tipicidad subjetiva)61. El delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: (.. A su turno, en las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia CSJ SP3233-2017, rad. 48279 y SP11839-2017, radicado 44071 de 9 de agosto de 2017, se analiza el delito de estafa en los siguientes términos: “Desde antaño y en reiteradas ocasionas la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a los elementos que agotan el punible de estafa. Así por ejemplo, en CSJ SP, 4 may. 2005, rad. 19139, se citó una decisión del año 1972, en la que se precisó: “Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error. En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno”. (…) Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas -cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”. 18 Valga resaltar que, si los actos previos a la obtención del provecho patrimonial no conducen de manera incuestionable y concatenada, uno al otro, o se presentan en un orden distinto al relacionado, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte no podrá hablarse del delito de estafa63. En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste. Se tiene entonces que la imputación objetiva de este delito solo es posible siempre que se despliegue un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima caiga en una visión equivocada de la realidad que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error”. (Negrillas fuera de texto) En este orden de ideas, el delito de estafa está compuesto por los siguientes elementos estructurales (i) presencia de artificios o engaños; (ii) mediante los cuales se logra inducir en error o mantener en el mismo a la víctima; (iii) obteniendo un incremento patrimonial; (iv) con el correlativo perjuicio del damnificado. Además, para determinar la configuración de la conducta punible es preciso analizar la idoneidad del engaño, así como la calidad y condiciones de la víctima a efectos de establecer si el ardid tenía la capacidad de mantenerla en error al punto de lograr despojarla de su patrimonio, y trasladárselo al sujeto activo de la conducta punible. 4 ) 4.3. Ahora bien, el contrato de cuentas en participación se encuentra definido por el artículo 507 del Código de Comercio de la siguiente manera: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”89. El socio encargado de ejecutar el contrato bajo su nombre y crédito personal se denomina “participe gestor”, y es quien ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva. Los restantes participes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben permanecer ocultos, so pena de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (artículo 511 del Código de Comercio) .. De la anterior definición podemos desglosar como características del contrato de cuentas en participación: (ii) es consensual pues se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades de las partes; (ii) es de tracto sucesivo porque supone, por un lado, el transcurso de un lapso de tiempo para que se obtengan los resultados positivos o negativos de la actividad económica y/o de las operaciones mercantiles objeto del mismo; (iii) es plurilateral porque puede ser celebrado entre dos o más personas, siendo la vinculación de cada una de ellas independiente de las otras; (iv) y, el más importante para lo que interesa a la actuación, es un contrato aleatorio, porque la existencia misma de las prestaciones dependen de un acontecimiento incierto; esto es, los contratantes no pueden conocer, desde su celebración, el beneficio o la pérdida que reportarán del contrato, lo cual únicamente se sabrá una vez producido el acontecimiento incierto del cual han hecho depender sus obligaciones. De esta manera, el gestor y los partícipes inactivos no tienen certeza sobre la generación de utilidades o pérdidas que les podrá reportar el contrato; sin embargo, si se producen ganancias deberán repartirse en la proporción que hayan convenido los contratantes. 4.4. En este orden, los convenios suscritos por Fernando Romero Herrera y Lucy Esperanza Franco Roa eran contratos de cuentas en participación en los que la señora Franco Roa ejerció como “participe gestor”90 y Romero Herrera como “participe inactivo”; los mismos se celebraron de manera consensuada y en ellos se precisaron las obligaciones de cada parte, el aporte económico que realizaría Fernando Romero, así como las utilidades que se haría acreedor y la fecha de liquidación. ... Ahora bien, por causas ajenas a los contratantes el concierto no se realizó en la fecha programada91, sino que se desarrolló 8 días después, lo que al parecer implicó pérdidas económicas para los empresarios ante la necesidad de reintegrar el dinero de los boletos a los primeros compradores92, la “mínima venta de boletería” para la segunda fecha y la consecuente inasistencia de público al estadio donde se presentó el artista, hecho por el cual no fue posible recuperar la inversión realizada por ninguno de los socios, ni sufragar la totalidad los costos adicionales relacionados con el desarrollo del evento, entonces, el capital aportado por Fernando Romero Herrera no le fue reintegrado. . Tal situación no se acreditó, pero aun de haberse probado, por sí mismo es insuficiente para considerar configurado el delito de estafa. En efecto, omitir llevar la contabilidad o exhibir los soportes contables a su socio, no responde a ninguna de las exigencias del tipo penal de estafa, pero incluso, de tenerse tales comportamientos como artificiosos o engañosos no se acreditó el incremento patrimonial de la procesada. No cabe duda que Fernando Romero Herrera sufrió un enorme perjuicio patrimonial, empero de lo que ha sido posible clarificar en el juicio ello no derivó de la intención dolosa de la participé gestora sino de las pérdidas económicas que -se itera- dejó el evento. Tampoco puede acogerse la postura del apoderado de la víctima según la cual, era obligación de la procesada demostrar que el concierto generó pérdidas, pues en cabeza de la Fiscalía recae la responsabilidad de allegar las pruebas suficientes para sustentar su acusación, deber que no puede trasladarse a la acusada menos cuando ello podría implicar su autoincriminación. No se afirma que el actuar de Esperanza Franco, sea justo, pero tampoco puede indicarse que fue delictuoso. Si alguna relevancia jurídica exhibía, este comportamiento, en todo caso, el mismo no se corresponde con el delito de estafa, sino eventualmente con un trámite civil en virtud a la inobservancia de las cláusulas contractuales por parte de la socia gestora y la correlativa liquidación del contrato y condena de la parte incumplida. Es que, aun cuando el desconocimiento del contrato implicó una conducta antijurídica en cuanto este es ley para las partes, dado el carácte subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, tales infracciones y el consecuente daño derivado de las mismas debe resolverse en la jurisdicción civil, en la medida en que uno es el nexo de causalidad (engaño o inducción en error y provecho ilícito) que se debe dar entre los elementos configuradores de la estafa, y otro el existente entre el incumplimiento del deudor. 4.6. De otra parte, tampoco se configura la circunstancia de agravación del tipo penal de estafa descrita en el numeral 3º del artículo 247 del Código Penal, esto es, “invocar influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o que haya de conocer.” Tal y como se anunció en el acápite No. 4 de esta decisión además de no estar demostrada la inducción en error, ni el provecho económico tampoco se advierte la invocación de influencias prevista en el numeral 3º de la norma en comento, pues aun de dar crédito a que Lucy Esperanza Franco Roa le afirmó al denunciante que su hermano, para entonces alcalde de la ciudad respaldaba la deuda, lo cierto es que dicha “garantía” no derivaba de un asunto que correspondiera tramitar y conocer al también acusado Héctor Franco. 5. De la responsabilidad de Héctor Raúl Franco Roa como cómplice en el delito de estafa agravada. 5.1. Adviértase primeramente que contrario a lo expuesto por el A-quo, el delito de estafa agravada por el que fue acusado Héctor Raúl Franco Roa, no está prescrito. r . Así las cosas, el estudio de prescripción de la acción penal del tipo penal de estafa debe encuadrarse en lo previsto en los artículos 246, 267 numeral 1º y 30 del Código Penal, cuya pena máxima es de 180 meses de prisión. De este modo, el término de prescripción para el punible atribuido en este asunto se interrumpió el día 15 de abril de 2013115, fecha en que se realizó la formulación de imputación contra Héctor Raúl Franco Roa. A partir de ese día empezó a correr un nuevo término equivalente a 90 meses o lo que es lo mismo 7 años y 6 meses de prisió Así, la 115 Fecha en la que se formuló imputación, n fue el 15 de octubre de 2020 y no el “16 de octubre de 2017” como se indicó en la sentencia recurrida. Ahora bien, pese a que en esta oportunidad el apelante no hizo referencia a que al señor Franco Roa debía incrementársele el término de prescripción dada su calidad de servidor público, en atención a lo consagrado en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal citado en el numeral 3º de esta providencia, la Sala considera pertinente señalar que, en este caso, si se configura el aludido ingrediente normativo en la medida en que la conducta que se le reprocha a Héctor Raúl Franco Roa es el haber “ofrecido contratos con la administración municipal” a Fernando Romero Herrera para respaldar el reintegro de su aporte económico y de esta manera “engañarlo y evitar que él se retirara del negocio”. Si bien, de acuerdo a la normatividad contractual, la adjudicación de contratos con cualquier entidad territorial está precedida de un procedimiento complejo que implica desde la presentación de una propuesta hasta la eventual selección de la misma por la autoridad pública, de acuerdo a unos parámetros previamente determinados, lo cierto es que de haberse demostrado que Héctor Franco en su posición de Alcalde municipal le garantizó al denunciante que le asignaría a dedo contratos para garantizar la devolución de su inversión, implica ni más ni menos el uso de su investidura para un propósito irregular. (..) 5.2. Descartada como se encuentra la prescripción de la acción penal del delito de estafa agravada atribuido a Héctor Raúl Franco Roa, se examina entonces su responsabilidad en este. El procesado fue acusado cómo cómplice del delito de estafa bajo el argumento de que evitó que la persona que se reputa víctima desistiera de su participación en el contrato de cuentas en participación al presentarse a una reunión en la que le ofreció contratos con la administración municipal para garantizarle la devolución de su aporte y de esta manera, según la Fiscalía, contribuyó a la materialización de la conducta típica. El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, relativo a los partícipes, prevé que la complicidad se da en la hipótesis en que el concierto para cooperar con el delito ajeno surja de modo previo o concomitante a la comisión de los hechos. En los apartes pertinentes el mencionado precepto señala: “ART. 30. —Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. (…) Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.” En este sentido, el factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, el conocimiento y voluntad, expresa o tácita del procesado, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo. Vale decir, como lo que se atribuye es la complicidad en el delito específico que con dominio del hecho otro u otros ejecutan, el acuerdo de voluntades previo o concomitante debe referirse necesariamente a esta conducta punible. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia118 para la configuración de la complicidad, exige entre otros requisitos los siguientes: “c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso. d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice”. De esta manera, para que sea adecuada la atribución a título de cómplice lo debido demostrar no es que la persona estuvo presente cuando se ejecutó el hecho, sino que “conocía su naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad - antes o durante su ejecución- de contribuir al mismo, para lo cual se concertó con el autor o autores y acordó su particular intervención en el mismo, así esta fuese posterior” 119. Atrás se concluyó que no se logró demostrar la responsabilidad de Lucy Esperanza Franco Roa como autora del delito de estafa agravada. Por tanto no es posible deducir el compromiso delictual al supuesto cómplice Héctor Raúl Franco Roa en el mismo delito, máxime cuando ni siquiera está claro en la acusación los términos por los cuales se le consideró participe del ilícito.34 En efecto, no explicó el delegado Fiscal de qué manera Héctor Raúl Franco Roa participó en la ideación y ejecución de la defraudación económica ni cuál fue la ayuda posterior que le brindó a los supuestos autores del ilícito para acusarlo como cómplice. De la extensa y confusa descripción fáctica plasmada por el delegado fiscal no se revela esa figura, ni mucho menos los elementos que la componen, esencialmente el acuerdo previo o concomitante, el conocimiento de las conductas a ejecutar y la voluntad dolosa de prestar alguna colaboración para la realización del hecho punible o una ulterior. El artículo 30 del Código Penal describe al cómplice como aquél que contribuye a la realización de la conducta antijurídica de otro, o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma. Tales elementos, fueron omitidos por la fiscalia al imputar, acusar y llevar a juicio al señor Franco Roa. Este no concurrió a la actividad comercial que a la postre se consideró delictiva, menos cuando salvo el quejoso, ninguno de los testigos lo ubican durante las reuniones celebradas entre los socios participes en el contrato de cuentas en participación para la concrecion del negocio, la entrega de las sumas de dinero por parte de Romero Herrera o cualquier otra a través de la cual se pueda inferir que efectivamente Héctor Raúl Franco Roa tuvo participación alguna en la ideación, planeación o ejecución del delito. El supuesto ofrecimiento de la asignación de contratos públicos develado por el testigo Herrera Romero además de carecer de cualquier otro soporte probatorio no tiene la entidad suficiente para concluir que Héctor Raúl Franco se concertó previa o concomitantemente para prestarle a su consanguínea Lucy Esperanza colaboración para realizar la conducta antijurídica o una ayuda posterior.:.." |
