| Materia | TESIS: . Determinará la Sala si acorde con la sustentación del recurso, y contrario a las consideraciones del a quo, es posible sostener que la sustracción alimentaria que se le atribuye a José Alberto Herrera Andrade estaba justificada por ausencia de capacidad económica. En caso de concluirse que no está justificado, sería menestar revisar el procedimiento de fijación de la pena de multa. 5.3. Sea lo primero advertir, que no se controvierte el parentesco en primer grado de consanguinidad de José Alberto Herrera Andrade Asunto: Apelación sentencia condenatoria Radicación: 50001-60-00-567-2018-01716-01 Decisión: Revoca 6 respecto de la menor I.S.H.G., quien es su hija, según fue objeto de estipulación13. Tampoco se debate el compromiso adquirido por el acusado de proveerle alimentos, concretado en $150.000 mensuales, según se concilió el 18 de agosto de 2017 ante la Fiscalía 34 Local, lo cual también fue objeto de estipulación probatoria. Adicionalmente, no hay discusión en cuanto al incumplimiento de esa obligación por parte José Alberto Herrera Andrade, como de manera clara y seria lo declararon en el juicio la denunciante Francelina González Rodríguez14-madre de la menor-, José Julián Hurtado González15-hermano de la menor-, y Claudia Carolina Quevedo Urrego16 -esposa de este último-, destacando que el acusado no pagó la cuota alimentaria, y que la responsabilidad en la manutención de la víctima recayó exclusivamente en la madre. 5.4. Ahora bien, cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, bien por ausencia de un trabajo formal o informal, o de bienes susceptibles de ser convertidos en dinero, como lo ha indicado la jurisprudencia17, la conducta no resulta punible por la falta de actualización del elemento tipicidad. ..Se tuvo como probado: i) plena identidad, ii) parentesco de la menor con el acusado, iii) carencia de bienes, vi) existencia de obligación, y vi) carencia de antecedentes penales. 5.5. Y en el caso sometido a consideración de esta Sala, la Fiscalía no logró demostrar más allá de toda duda razonable, que el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte de José Alberto Herrera Andrade para con su hija fuese injustificado, esto es, que pese a contar con capacidad económica, omitiera ese deber. En efecto, la denunciante Francelina González Rodríguez18, respecto a la actividad económica del acusado, hizo alusión a los “negocios” que tuvieron mientras convivieron y aseguró que después de la separación dejó de colaborar pecuniariamente. Refirió que habló con el procesado “el viernes” para que le solventara un seguro médico a la niña, el acusado le pidió que lo llamara el “martes”, y como no le respondió, se dirigió al lugar donde él se parquea a vender piña, sin encontrarlo. No se precisó la fecha en que esto ocurrió, pero es factible colegir que este episodio es cercano a la fecha de la declaración en el juicio, que tuvo lugar el 23 de febrero de 2020. Empero, nada refirió la testigo, si durante el período de sustracción, esto es, entre el 18 de agosto de 2017 -fecha de conciliación- y el 11 de junio de 2019 -data en que corrió traslado del escrito de acusación-, José Alberto Herrera Andrade desarrolló actividad laboral; ni la Fiscalía en la práctica de dicho testimonio, dirigió preguntas tendientes a esclarecer lo pertinente, como sería de esperar. económica y, por ende, está en posibilidad de negociarlos para cumplir con sus obligaciones, cuando se es deudor. …capacidad económica, derivada de la posibilidad de transformarlos en dinero para ser destinado a pagar las deudas por alimentos.” Algo similar se aprecia del testimonio de José Julián Hurtado González19, hermano de la menor afectada, pues pese a señalar que el acusado fue conductor de camión o turbo, mientras convivió con su progenitora, reconoció también que la última vez que lo vio fue “3 o 4”, “4 o 5” años atrás. En el contrainterrogatorio respondió “más o menos 4 años la última vez que lo ví”. Es decir, la percepción de este testigo sobre la actividad laboral del acusado, es anterior al periodo respecto del cual se le atribuye por la Fiscalía el incumplimiento de la obligación alimentaria, luego, no resulta útil para establecer la capacidad económica de José Alberto Herrera Andrade en el tiempo que se dice dejó de pagar la cuota. De otra parte, Claudia Carolina Quevedo Urrego20, esposa del anterior deponente, advera que la última vez que vio al procesado fue “hace 4 o 5 años más o menos”, habló con él, y le aseguró no contaba con trabajo ni plata. En todo caso, según explica, si tenía trabajo, porque su suegra, en alusión a Francelina González Rodríguez, le comentaba que siempre ha trabajado en “cuestión de camiones, turbo, trayendo piña”. Tiene entendido que el carro no era su propiedad, sino de un familiar, según también “le contaron” En tales condiciones, la declaración tampoco resulta útil para conocer si José Alberto Herrera Andrade trabajó entre el 18 de agosto de 2017 y el 11 de junio de 2019 -periodo de sustracción-, pues el último encuentro data de por lo menos 4 años atrás al momento en que se produjo este testimonio, el 23 de febrero de 2020, es decir, estaríamos situándonos en el año 2016. Ahora que, la manifestación acerca que el acusado siempre ha contado con trabajo, conduciendo un vehículo, está fundada no en su conocimiento personal, sino en lo que le habría dicho la suegra, y desde esa óptica lo declarado sería simple referencia, de valor menguado e insuficiente para edificar el juicio de responsabilidad, acorde lo dispone el artículo 381 inciso 2 y el artículo 437 C. de P.P. Se tiene entonces que los testimonios, apreciados de manera individual y en conjunto, dejan serias dudas en punto de la capacidad económica de José Alberto Herrera Andrade, concretamente si desempeñaba una ocupación que le generara ingresos durante el periodo de sustracción, y aún así, deliberadamente omitió su deber. No sobra advertir que en audiencia concentrada del 10 de octubre de 2019, entre Fiscalía y defensa se estipuló, entre otras cosas, que el acusado carecía de bienes, que eventualmente los pudiese convertir en dinero y así cumplir su deber para con su hija. Suma a lo anterior, que tampoco es nitido que el acusado pueda catalogarse como una persona en plena edad productiva, tal como se aduce en primera instancia, pues nació el 23 de octubre de 1957, quiere decir, para el año 2017, cuando presuntamente inició la sustracción, contaba con 60 años edad. De manera que, la falta de capacidad demotrativa de los medios de prueba practicados en juicio oral, respecto a ese ingrediente del tipo de inasistencia alimentaria que implica “la justa causa”, converge en duda insalvable en cuanto a la acreditación de la tipicidad de la conducta, y en aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y el inciso 2 10 del artículo 7 de la Ley 906 de 2004, implica la absolución pretendida por la defensa. Para finalizar, no se podría apelar al principio de la carga dinámica de la prueba21, según el cual es exigible a la parte que recolecte, solicite y presente las pruebas de su interés que tiene a su merced, como argumento para trasladar al acusado la obligación de justificarse. En este caso fue la Fiscalía quien no logró demostrar de manera clara y contundente esa actividad económica que le permitiera al procesado cubrir la obligación alimentaria, como legalmente le competía. No era del resorte de la defensa justificar el porqué de la omisión, y que emerga diáfano que años atrás, pese a estar en condiciones, no respondió con los alimentos de su menor hija, no es suficiente ni suple la necesidad de probar la ausencia de una justificación en el específico periodo que fue objeto de juzgamiento....." |
