| Materia | TESIS: Corresponde a la sala establecer, si la denominación jurídica de incesto que en la audiencia de imputación dedujo la Fiscalía, respecto de los actos erótico sexuales realizados por JSOH adolescente de 14 años, sobre su hermana de 7 años HOMR, afecta garantía fundamental alguna de los sujetos procesales, cuya trascendencia permita mantener o no, la nulidad decretada por el A-quo. La Sala confirmará la decisión de nulidad recurrida, por cuanto si bien, a la Fiscalía como titular de la acción penal le corresponde realizar la imputación fáctica y jurídica de los hechos que considere delictuosos, tal facultad no la exime del deber de ceñirse al principio de tipicidad, so pena de violentar el principio de legalidad de los delitos y las penas y los derechos fundamentales de la víctima. Como adelante se precisa los jueces de conocimiento están en el deber de realizar el control material de la imputación y la acusación cuando quiera que se afecten garantías de los sujetos procesales, como ocurre en el presente caso en el que en la audiencia de imputación se da a los hechos, una denominación jurídica que no corresponde con la descripción de los hechos imputados, dejando por fuera una circunstancia especial y relevante en sumo grado, consistente en el que el sujeto pasivo del delito es una menor de 7 años de edad. 3. El debido proceso y el control material por parte de los jueces en los casos de terminación anticipada del proceso 3.1. Si bien corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, realizar el juicio de imputación y formular los cargos fáctica y jurídicamente, en cumplimiento de dicha función, esta debe ceñirse al debido proceso y atender claramente las reglas señaladas para el rol que le corresponde desempeñar en la audiencia de imputación, dada la trascendencia que esta tiene en la estructura del proceso. No puede olvidarse que esta audiencia además de garantizar el ejercicio del derecho de defensa, sienta las bases para propiciar una terminación anticipada del proceso bien sea por vía del allanamiento a cargos o a través de una negociación. De allí que sea necesario que la Fiscalía fije claramente los contornos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pues, hoy si bien estas figuras tienen un carácter vinculante para el juez, en términos de lo dispuesto en el artículo 351-4 del C. de P. P., ello no excluye el deber del juez de verificar que los hechos estén demostrados con evidencia debidamente recaudada y que a los mismos se les dé la denominación jurídica que legalmente le correspondan. Cierto es que la Fiscalía y la Defensa pueden llegar a preacuerdos con el fin de terminar anticipada del proceso, pero la misma no puede serlo antes de la imputación como lo da a entender el recurrente. Estos deben serlo partir de una imputación fáctica y jurídica en la que a los hechos se les dé una calificación jurídica que corresponda al presupuesto legal contenido en el tipo penal. Sobre la base anterior se puede llegar a los referidos acuerdos que terminen abreviadamente el procedimiento, o, continuar con el proceso ordinario hasta la sentencia de fondo. Lo anterior porque el artículo 29-1 de la Constitución establece que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuación judicial y la administración de justicia no puede lograrse de cualquier manera sino respetando los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones- en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados - en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típica, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales”. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evidencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc). Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades”. (Negrillas fuera de texto) Por manera que ninguna razón asiste al recurrente en su pretensión de legalizar un allanamiento a cargos precedido de un supuesto preacuerdo que no solo no consta en acta de negociación alguna sino que, de serlo, el mismo solo procedía con posterioridad a una imputación en la que se fijaran todos los contornos fácticos y jurídicos del comportamiento endilgado. Menos aún asiste razón a la Fiscalía, cuando justifica el hecho de no imputar un delito contra la libertad sexual, sobre la base de que este no establece “que se pueda cometer11 entre hermanos”, cuando en realidad ocurre todo lo contrario, incluso agravando el delito, tal como se examinara más adelante. 3.2. Respecto de la potestad de los jueces para ejercer control material de la imputación y acusación, nótese que a partir de la sentencia SU 479 de 2019 citada, la Corte Constitucional destacó el deber de los jueces de realizar un control material estricto a los acuerdos de la Fiscalía. En dicha sentencia la Corte señaló las diferentes posturas de la Corte Suprema de Justicia para concluir que postura según la cual los jueces deben hacer control material, era la que se avenía con lo sostenido desde la C-1260 de 2005. Así se precisó: “64. En la primera postura, la CSJ sostiene que el legislador no previó la posibilidad de que el juez efectúe un control material sobre la acusación. Concretamente, señala que en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación o los preacuerdos, como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica). Señala en particular que “de permitirse una tal supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)”. Esta postura, también sostiene que, en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, “al juez le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica)”. Lo anterior en el entendido de que lo dispuesto respecto de la acusación es aplicable a las formas de terminación pre-acordada del proceso. 65. Por su parte, la segunda y tercera postura admiten un control material del preacuerdo por parte del juez, siendo más restrictiva esta última conforme a la cual el mismo es excepcional y será procedente solo cuando resulte objetivamente manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales. 66. Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de acuerdo a la Sentencia C- 1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que celebra la FGN. Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”. Bajo esta lógica, ha establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia social”. Con lo anterior queda claro que tratándose de terminación anticipada del proceso, bien por allanamiento a cargos o a través de preacuerdos, la Fiscalía debe respetar el principio de tipicidad y los jueces deben ejercer un control material sobre esta clase de actuaciones. 4 La agravante por el parentesto, en los delitos sexuales y el delito complejo. Si dentro de los hechos imputados claramente se precisó que la victima de los abusos sexuales era hermana del adolescente autor de los hechos y menor de 14 años, la Fiscalía debió adecuar ese comportamiento dentro del tipo penal que correspondía. Naturalmente que para estos efectos, se tienen que tener elementales conocimientos de la dogmática penal que impera en el ordenamiento interno. Sabido es que para efectos del encuadramiento típico que debe hacer el operador judicial, el Código penal no describe los tipos penales de manera homogénea o uniforme sino que los mismos se clasifican según criterios, como su estructura, contenido, sujeto activo, y el bien jurídico que tutelan. Según el primer criterio estos pueden ser básicos, autónomos, subordinados o complementados, elementales o simples, compuestos, y en blanco. Para el caso que nos ocupa debe decirse que los tipos subordinados son aquellos que refiriéndose a un tipo penal básico o autónomo, señalan determinados elementos o aspectos que califican la conducta, los sujetos o el objeto descrito en aquellos. Característica de estos tipos penales, es que no pueden excluir la aplicación del tipo al que acceden, el supuesto de hecho siempre se conforma con dos o más disposiciones de la ley penal que deben armonizarse por parte del interprete, e implican una atenuación o agravación penal. Es lo que ocurre por ejemplo con el homicidio descrito en los artículos 103 y 104-1 del C.P., con el hurto descrito en los artículos 239 y 240-10, o con el acto sexual abusivo con menor de 14 años reglado en los artículos 209 y 211-5 del C.P. Igual debe destacarse que los tipos penales compuestos son aquellos que, a diferencia de los simples, describen una pluralidad de conductas, y cada una de las cuales estaría en capacidad de conformar por sí misma, una descripción típica distinta. Estos a su vez pueden ser complejos o mixtos y los primeros suponen la concurrencia de dos o más conductas, cada una de las cuales es constitutiva de un tipo autónomo, pero de cuya unión nace un complejo típico dotado con independencia, como sucede en el homicidio cometido por medio catastrófico (arts. 103 y 104 numeral 3), el hurto calificado (arts. 239 y 240-3) o en los actos sexuales abusivos con menor de 14 años (arts. 209 y 211-5 del C.P.)14 De lo anterior se desprende que, en principio todo acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, constituye el delito de incesto descrito en un tipo básico como lo es el 237 del C.P. Pero, cuando como aquí ocurre, este tiene como víctima a un menor de 14 años, este comportamiento responde de una parte a un tipo penal subordinado o complementado y de la otra a un tipo penal compuesto complejo, como es el tipo de acto sexual abusivo agravado por el parentesco descrito en los artículos 209 y 211- 5 del Código Penal. En efecto pareciera ser que el comportamiento encaja en el tipo de incesto e incluso aparentemente, el mismo constituiría un concurso ideal. Pero aplicando los criterios de especialidad15 y consunción16 establecidos por la doctrina para solucionar casos de concurso aparente o en delitos complejos, concluimos que el delito de incesto cede ante el delito de acto sexual abusivo. De aplicarse el incesto solamente, quedaría por fuera una circunstancia especial imputada fácticamente, Sobre el delito complejo en casación de julio 25 de 2007, radicado 27383 se lee: Así las cosas, el delito complejo sólo existirá en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de éste o como circunstancia de agravación punitiva17. Los hechos apreciados aisladamente, si ello fuere posible, constituiría por sí mismos delitos. En aquella clase de delito unitario, el complejo, el legislador fusiona o reúne en una tipicidad penal o prevé como agravante de la misma hechos y situaciones objetivas de variada índole, de modo que se excluye la pluralidad de infracciones, vale decir, el concurso de delitos; el hecho que aislado configuraría una infracción se convierte por voluntad de la ley en elemento de una figura delictiva especial o en circunstancia de agravación de la misma, perdiendo el carácter de ente jurídico autónomo, pues de no ser así se violaría el principio non bis in ídem18. El hecho de que la conducta de acto sexual abusivo resulte más gravosa no puede ser fundamento para mantener la afectación al principio de legalidad, como lo entiende la defensa, pues las consecuencias del delito están previstas en la ley, las que solo dependen de una acertada calificación jurídica, calificación que tiene como únicos parámetros, los hechos imputados y la hipótesis delictiva descrita en la ley. Jamás, la gravedad o levedad de la pena. Tampoco el hecho de que el infractor sea un menor de edad puede justificar el desacierto, pues, por ello a estos se les aplica el sistema penal para adolescentes, que atenúa en múltiples aspectos el rigor establecido en el sistema penal de adultos, hasta el punto que la sanción no puede superar cierto limites, entre otras muchas prerrogativas que establece la ley 1098 de 2006. 5. La nulidad De todo lo anterior se desprende claramente que al imputarse el delito de incesto (Art. 237 del C.P.) que describe el comportamiento de quien accede o tiene relaciones sexuales con un ascendiente descendiente hermano etc., la Fiscalía dejó por fuera un aspecto fundamental precisado en la imputación fáctica, cual es la calidad del sujeto pasivo o víctima de la infracción penal, quien para la época de los hechos tan solo contaba con 7 años de edad. De esta manera en términos de lo dispuesto en el artículo 457 del C. de P. P., se afectó el principio del debido proceso al no ceñirse a las formalidades legales establecidas para la imputación. Así mismo vulneró, el principio de legalidad del delito y de la pena y de contera el derecho de justicia que en estos casos reclaman las víctimas.,..." |
