| Materia | TESIS: "... Constata la Sala, que el A quo, fijó los extremos punitivos entre 96 y 420 meses de prisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 240- 216, 241-1017, 26718 y 3019 del Código Penal, esto es, de 96 a 420 meses de prisión. En razón a que en el caso sub judice no concurrían circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 del CP y si una de menor punibilidad -art. 55 núm. 1º ídem20-, el A quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad, es decir, de 96 y 177 meses, tal y como lo demanda el inciso 2º del canon 61 de la Ley 599 de 2000 fijó la pena definitiva de acuerdo circunstancias particulares del caso concreto. Respecto de los criterios para la individualización de la pena, el inciso 3º del artículo 61 ídem establece que la pena ha de determinarse luego de la ponderación de “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, 1 (..) 17 De acuerdo con este artículo, la pena debe incrementarse de la ½ a las ¾ partes, ante la concurrencia de una circunstancia de agravación, para el caso, la coparticipación criminal, descrita en el numeral 10º del aludido canon. Por tanto, tenemos como nuevos extremos punitivos 12 y 28 años de prisión. 18 Contempla el artículo 267 del Código Penal un incremento punitivo de la 1/3 parte a la ½ en razón a que la cuantía del delito superó los 100 SMLMV. Por tanto, realizada la operación aritmética, el nuevo guarismo oscila entre 16 y 42 años de prisión. 19 Como quiera que a cambió de la aceptación de cargos se le condenó al procesado como cómplice, de acuerdo a lo previsto en el artículo 30 ibídem los marcos punitivos deben reducirse de 1/6 parte a la ½. así los nuevos extremos punitivos oscilan entre 8 y 35 años de prisión, o lo que es lo mismo, 96 a 420 meses de prisión Con fundamento en los criterios en cita, el A quo se apartó del mínimo establecido en la ley, esto es, 96 meses, para lo cual argumentó: “ … si bien es cierto el enjuiciado aceptó los cargos en los términos del preacuerdo evitando el desgaste para la Administración de Justicia, no lo es menos que estamos frente a un comportamiento punible grave, si tenemos en cuenta que la acción punible fue planificada de manera concienzuda y para ello se dispuso la utilización de elementos que impidieran la identificación e individualización de los actores, se dispuso de vehículo para el transporte de los actores y se planificó con base en los turnos de vigilancia del lugar, información de la cual emerge la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, amén del daño patrimonial causado, elementos estos de los que emerge la necesidad de imponer pena ejemplarizante, …”.21 La citada motivación obedece a los parámetros establecidos por el legislador, para individualizar la pena, previstos en el inciso 3 del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. Sobre la facultad del Juez de no partir del mínimo legalmente establecido, ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia22: “De otra parte, respecto de la afirmación según la cual el hecho de no imputarse genéricas agravantes imponía al fallador partir de la sanción mínima, esta no es, ciertamente, la inteligencia del precepto 67 del Código Penal a que alude el censor, cuando expresamente dispone que “Sólo podrá imponerse el máximo de la pena cuando concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurran exclusivamente de atenuación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61, de donde es dable entender que a pesar de presentarse solo diminuentes inexorablemente la sanción no debe ser la mínima, pues el análisis de los diversos criterios que sirven para dosificar la pena pueden conducir a que la misma se incremente dependiendo de la ponderación de cada uno de sus elementos señalados en el citado artículo 61, con la única limitante de no ser dable imponer -en tales hipótesis-, el máximo de la pena.”. (..) En este orden, se observa que la pena impuesta fue fijada dentro de los límites legales y que esta surge proporcionada y justa. Contrario a lo expuesto por el recurrente el aporte del procesado fue esencial para la ejecución y consumación del delito, razón por la cual, de este no puede pregonarse “una menor responsabilidad” y pretender, a partir de dicho argumento, la imposición del mínimo de la pena. Por tanto, la sentencia, en este punto habrá de confirmarse pues no prospera el reproche del recurrente. 3. Sobre el descuento punitivo con ocasión de la reparación integral. De cara al monto del descuento concedido con ocasión de la reparación integral de perjuicios, se establece que no se accedió a la máxima rebaja posible en atención a que el pago de los mismos se causó al término del proceso en primera instancia, lo cual implica que el restablecimiento a los derechos de las víctimas fue tardío. De manera que la rebaja de la pena aplicada por el a quo en la proporción del 50% surge ponderada y razonable. 4. Sobre la posibilidad de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Finalmente, para acceder al subrogado penal previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, es necesario satisfacer los siguientes requisitos: (i). que la pena impuesta no sea superior a cuatro (4) años, (ii). Que la persona condenada carezca de antecedentes penales y no se proceda por uno de los delitos contemplados en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal y (iii). Que en el evento de que existan antecedentes penales, las condiciones personales, sociales y familiares del sentenciado permitan concluir que no existe necesidad de ejecutar la pena en establecimiento carcelario. En el presente caso, no se cumple siquiera el primer presupuesto pues el monto de la pena impuesta al acusado superó los cuatro años de prisión previstos en la norma. Además el delito que le fue atribuido (hurto calificado) está señalado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal23, lo que impide la concesión del subrogado por expresa prohibición legal; tornándose innecesario el análisis de los antecedentes personales, familiares y sociales de los acusados reclamado por el apelante. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia24 ha abordado la materia en discusión, y de manera reiterada ha dado aplicación a la norma en mención, así: “Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado. Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 201425, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”26 De tal maneraque la discusión planteada por el recurrente, ya fue analizada por la Corte Suprema de Justicia. Además el recurrente en su oportunidad no allegó elementos materiales probatorios que permitieran inferir que en el caso concreto, era innecesaria la ejecución de la pena, pues ninguna referencia hizo a los antecedentes personales, familiares y sociales de su prohijado...." |
