| Materia | TESIS: Problema jurídico. Para dirimir la controversia propuesta en la impugnación y definir si acertó el fallo apelado, corresponde dilucidar si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral satisface el estándar de conocimiento para condenar previsto en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Asunto: Sentencia de segunda instancia Ley 906 10 De este problema jurídico, subyace: (i) Si fue adecuada la incorporación de la prueba de referencia de la versión de la menor víctima; y (ii) si son útiles los medios de conocimiento de corroboración del abuso sexual, para la emisión de la sentencia condenatoria. Para resolver el problema jurídico formulado se desarrollarán varios ejes temáticos. 6.3. El grado de conocimiento necesario para condenar, la prueba de referencia y los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. Establecen los artículos 7, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, que para dictar sentencia condenatoria el juez debe arribar al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado. Este conocimiento, según lo indica la última norma en cita debe llegar por medio de las pruebas debatidas en el juicio oral, en virtud del principio de inmediación (art. 16 ejusdem) que indica «que únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento» A la regla general de que sólo es prueba la que se practica en el juicio se oponen 2 figuras excepcionales: la prueba anticipada y la prueba de referencia. Las dos se construyen por fuera del juicio oral, pero pueden ser introducidas a este cuando se demuestran las circunstancias que la ley establece para su decreto e incorporación al torrente probatorio. En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido un sumo cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible de revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia y la aplicación del principio pro infans. Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar morigerando, de alguna manera, la exigencia que hace el principio de inmediación antes referido. En SP934-2020, la Corte Suprema de Justicia estableció varios mecanismos para su incorporación: la prueba anticipada (según el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal), la prueba de referencia (art. 437 y 438 ídem) y el testimonio adjunto. La utilización de declaraciones anteriores al juicio como prueba de referencia, ha sido analizada en SP4087-2020, en donde se fijaron las reglas de cómo debe incorporarse y valorarse un testimonio como de dicha naturaleza: «(…) como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación. Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y expuesto los argumentos respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente» El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce. Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192 y 193-7 del Código de Infancia y Adolescencia, de manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056; SP 04 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045), atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley, conforme precisa la jurisprudencia de la Corporación. En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba. 2.- Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos - tema igualmente involucrado en la demanda -, es jurisprudencia de la Sala que, para ser valoradas por el sentenciador, la versiones allí contenidas debieron solicitarse en forma oportuna como prueba de referencia y decretarse como tales con acatamiento de los requisitos legales previstos para la admisión y decreto de esos medios de demostración».13 Negrillas no originales. Como se advierte, es posible que la declaración realizada por fuera del juicio oral se encuentre depositada en: i) entrevistas, ii) anamnesis, iii) la memoria de quien se llama a declarar en el juicio. (..) 14 La especial naturaleza de la prueba de referencia obliga a que, en todo caso, ésta sea solicitada, decretada y practicada como tal, es decir, con el cumplimiento claro de las previsiones legales para la prueba de referencia, lo que garantiza el derecho de defensa y de contradicción. Esta posición es reiterada en la sentencia SP4813/2021, en la que la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria indicó: «En ese sentido, en diversos pronunciamientos14 la Corte ha enseñado, para poder incorporar una declaración previa en condición de prueba de referencia, la parte interesada debe: (i) descubrirla, junto con los medios que pretenda utilizar en el juicio para acreditar su existencia y contenido; (ii) solicitar en la audiencia preparatoria sea decretada como prueba de referencia y se disponga la práctica de los medios demostrativos sobre su existencia y contenido; (iii) demostrar alguna de las situaciones que de conformidad con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; e (iv) incorporar la referida declaración a través de los medios probatorios que para dicho objeto haya seleccionado la parte». En resumen, de lo indicado por la jurisprudencia emerge que la prueba de referencia es un medio de conocimiento excepcional en el procedimiento penal en tanto que limita el derecho de contradicción del testimonio para la parte en contra de quien se aduce, por tal motivo, debe seguirse el debido proceso probatorio para que la prueba tenga garantía de legalidad. Así, es preciso que el medio demostrativo haya sido descubierto, solicitado en la audiencia preparatoria o el juicio - como sobreviniente por una situación especial que, en todo caso, debe justificarse-, acreditando la causal que a luces del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal habilita su excepcional incorporación, que se haya decretado como prueba de referencia y, finalmente, que se incorpore al juicio oral por intermedio de la prueba testimonial que se previó para tal efecto. Deja claro la Corte que tal procedimiento es obligatorio con independencia del tipo de proceso, y en tratándose de los que versan sobre delitos contra víctimas menores de edad, aclaró que la prevalencia del interés superior del menor no podía socavar las garantías fundamentales del acusado y el debido proceso probatorio de la actuación. Sobre dichas reglas de incorporación de la prueba de referencia, ha insistido la Alta Corporación en reciente jurisprudencia, en la que avala la legalidad de la prueba en el hecho de que fuera solicitada de forma oportuna en el momento procesal pertinente, decretada como dicho medio de conocimiento y debidamente incorporada15. La jurisprudencia avala que la versión de los menores que contienen los dictámenes y peritaciones realizados por los profesionales de la salud física y mental (anamnesis) sea introducida al debate como prueba de referencia, sin embargo, ello no desconoce el deber de aducción, solicitud y decreto de esas manifestaciones incriminatorias vertidas por los terceros, como dicho tipo de prueba. 116 Aun cuando la prueba de referencia ingresa al conocimiento del juez, lo hace con un poder suasorio menguado16 dada la imposibilidad de contradicción del testimonio incriminador porque no proviene de su fuente directa, y es por ello se hace necesario contar con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Sobre ello ha informado la Sala de Casación Penal que: «En todo caso, (…) la admisión de prueba de referencia, sin posibilidades de ejercer el derecho a la confrontación, no sólo implica la limitación de los derechos del procesado, sino además la obligación de realizar una investigación especialmente meticulosa, bien para hacer frente a la restricción consagrada en el artículo 381 del ordenamiento procesal penal y para brindarle al juez mejores elementos de juicio para decidir sobre un tema de tanta trascendencia para los derechos fundamentales como lo es la responsabilidad penal. Finalmente, debe insistirse en que una cosa es que la sentencia condenatoria no pueda estar fundamentada exclusivamente en prueba de referencia y otra muy diferente la valoración de la pluralidad de medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar su teoría del caso17.» Negrillas no originales Bajo tales presupuestos, es posible que el fundamento de la decisión de condena sea una prueba de referencia, no obstante, no debe ser el único, so pena de desconocer la tarifa legal negativa de que trata el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal cuando refiere que el tema de prueba para la decisión condenatoria no puede tenerse por acreditado, exclusivamente, fundamentado en pruebas de referencia; por ello la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad. Así lo ha informado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP108/2019: «Pero en los casos en los que no quedan huellas físicas, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los dates demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima. En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”. vara referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima. entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (in) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuse sexual, entre otros. (...). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. .. » En este contexto, el examen psicológico de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la formación e integridad sexual constituye un importante elemento probatorio para verificar la coherencia y fuerza demostrativa del relate incriminatorio. Sin embargo, debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas frente a las circunstancias específicas del caso. (…) En tal sentido, los jueces, al valorar las intervenciones psicológicas, deben precisar cuál es el objeto de la intervención, que tipo de protocolo se utilizó y si las conclusiones tienen soporte técnico o científico o son producto de la opinión pericial del entrevistador, teniendo claro siempre que fijar la credibilidad de un relate, su verdad o mentira, corresponde al funcionario judicial a partir del examen conjunto de la prueba. Obviamente, la valoración psicológica o psiquiátrica configura una ayuda invaluable para la correcta administración de justicia en los eventos en que se requiere de esos conocimientos especializados para determinar el estado mental de las personas, las secuelas de un determinado hecho, la coherencia de la narración ofrecida, entre otras muchas posibilidades. Sin embargo, se repite establecer si un relato es creíble o no es una labor reservada al juez a partir de las particulares circunstancias del caso develadas en el debate público»18. Negrillas no originales. Otro de los métodos de corroboración periférica resulta ser el examen sexológico, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, así: Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual. Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente.19 6.4. La prueba decretada, la debatida en juicio oral y la corroboración de la versión de la víctima. Como aspecto por resaltar, desde la audiencia preparatoria la Fiscalía, en garantía de los derechos de la víctima, solicitó que su declaración fuese incorporada al juicio oral por intermedio de 20 terceros, por la vía de la prueba de referencia según la causal referida en el lit. e) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal. En la petición probatoria20, el persecutor deprecó que la versión de la menor N.A.Z.M. ingresase por intermedio de los testimonios de Germán Russi Ulloa y Sandra Carolina Corzo, respecto de quienes el primero practicó una valoración psicológica a la niña, y la segunda recibió su denuncia. La solicitud fue aceptada y en esas condiciones se dio el decreto probatorio por parte de la primera instancia21. En trámite del juicio oral, los anunciados testigos, dieron cuenta de aquella versión incriminadora que poseía la menor y por intermedio de ellos tuvo lugar su incorporación. En ese orden de ideas, acorde con los argumentos antes reseñados, la declaración de N.A.Z.M. ingresó en respeto por el debido proceso probatorio, a luces de las previsiones del artículo 29 Superior, los artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal, así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El conocimiento de los hechos no llegó al juicio por boca de la menor, sino que provino de lo que les comentó a los testigos antes mencionados, quienes percibieron su relato de forma directa, siendo trasversal su relevancia en el proceso. Las pruebas practicadas en el juicio debían dar cuenta de que N.A.Z.M. hija de Faustino Buitrago Pinzón fue víctima de agresión sexual por parte de su progenitor quien, en provecho de la situación 21 de soledad por razón de la separación de su madre, abusó de ella cuando tenía menos de 14 años, entre abril y diciembre de 2013, consistiendo su conducta, al inicio, en tocamientos en los genitales de la niña, y de forma posterior, en accesos carnales. 6.4.1. De la versión de la víctima introducida como prueba de referencia. Sandra Carolina Corzo, investigadora de la Fiscalía General de la Nación informó22 que, entre otros actos investigativos, recibió el 20 de diciembre de 2013, la denuncia bajo el protocolo SATAC, y extrajo de boca de N.A.Z.M. su versión sobre los hechos. Al respecto, la testigo hizo lectura de la denuncia en la que se hizo constar: Fecha de la comisión de los hechos nuevamente 01 04 2013 9:00 horas. Lugar de la comisión de los hechos: Departamento: Meta, Municipio: Villavicencio. (…) la presente diligencia se hace en presencia de la doctora Lady Juliana Riascos Cañón identificada con la cédula 4333477 Villavicencio, defensora de familia adscrita al centro zonal ICBF 2 CAIVAS es así que se da inicio de la entrevista donde se utiliza todo el protocolo correspondiente entrevista semiestructurada teniendo en cuenta que la persona entrevistada es una joven de 13 años de edad se realiza. La versión de la víctima es creíble bajo los lineamientos de los artículos 402 al 404 del Código de Procedimiento Penal: (i) Se remite con claridad en tiempo y espacio en los que se presentaron los abusos; (ii) Recuerda la traumática situación en detalle, al punto de informar las prendas que vestía la primera vez que ocurrió la agresión; (iii) Exteriorizó profundos sentimientos de angustia, dolor, desesperanza y temor por razón de las situaciones que tuvo que vivir por mano de quien debía protegerla; y (iv) Se justificó y probó, no sólo en su dicho, la razón por la que antes no había delatado a su agresor: el temor. Ahora, aunque la defensa echa de menos la prueba genética de cotejo de ADN del acusado y del feto que abortó N.A.Z.M., su ausencia en el proceso no genera la duda razonable que plantea, porque, la acusación cuenta con un importante cúmulo de medios de pruebas que señalan al acusado como el agresor de la menor y responsable de los vejámenes que padeció. Del mismo modo, que Faustino Buitrago Pinzón haya accedido a que le fueran tomadas las muestras, para el respectivo cotejo genético de ADN, no indica nada más allá que su disposición de colaboración con el proceso y la aclaración de la situación jurídica, mas no su inocencia..." |
