| Materia | TESIS: 5.2. De los aspectos objeto de controversia. En la apelación el defensor cuestiona la ausencia de antijuricidad material de la conducta de Wilson Pulido Mendieta, al considerar que el bien jurídico tutelado de la unidad familiar no fue lesionado efectivamente; por lo que su prohijado debió ser absuelto. Adicionalmente, planteó que no podía otorgarse valor probatorio al informe de valoración de riesgos del diecinueve (19) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el que sustentó el a quo el agravante previsto en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, máxime cuando dicha circunstancia carecía de sustento fáctico en la formulación de imputación y de acusación... Para dilucidar integralmente lo planteado, la Sala abordará inicialmente los términos en que la fiscalía formuló imputación y acusación al procesado por el delito de violencia intrafamiliar, a fin de establecer los hechos jurídicamente relevantes y si fundamentó fácticamente el agravante del delito atentatorio de la unidad familiar en garantía del principio de congruencia y los derechos de defensa y debido proceso. A continuación, analizará si se cumplen los presupuestos contenidos en el artículo 381 de la ley 906 de 2004, en especial, en punto de la acreditación de la antijuridicidad de la conducta. 5.2.1. Del principio de congruencia y la atribución del agravante. En el caso, el defensor cuestiona que el juzgador tuviera en cuenta la circunstancia de agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar contenido en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, -vigente para la época de los hechos-, consistente en que la conducta recaiga sobre una mujer, al considerar que el ente acusador no lo sustentó fácticamente en las audiencias de formulación de imputación y acusación. Sobre el principio de congruencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado15. “El pleno acatamiento del principio de congruencia constituye presupuesto del debido proceso. Aquél supone, por una parte, que la persona sometida a un diligenciamiento criminal no sea condenada por hechos por los cuales no se le formuló imputación y, por otra, que tampoco lo sea por delitos que no constan en la acusación. La congruencia fáctica es absoluta. En tal virtud, los hechos jurídicamente relevantes que soportan la actuación, y que son fijados por la Fiscalía en la formulación de imputación, deben mantenerse idénticos tanto en la acusación como en el fallo que llegue a dictarse al final del procedimiento16. (…) En esa comprensión, el principio de congruencia - y, por ende, el debido proceso y el derecho de defensa - siempre resultará quebrantado cuando el Juez profiera condena por un punible cuyos referentes fácticos no consten en la imputación, o bien, por un delito nuevo, que no fue objeto de acusación, cuando ello no es consecuencia de la degradación de la calificación jurídica fijada por la Fiscalía” (Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con la jurisprudencia en cita está vedado al juez emitir condena por hechos que la fiscalía no señaló en la audiencia de formulación de imputación y acusación en preservación de los derechos a la defensa y debido proceso. El artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007, vigente para la época de los hechos contemplaba el delito de violencia intrafamiliar en los siguientes términos: “Artículo 229. El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión” (…) (Negrilla del Tribunal). Sobre el agravante consistente en que el punible se perpetre a una mujer, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha clarificado112 “Acerca de la agravación punitiva por recaer sobre una mujer, la Sala mayoritaria18 ha señalado que la conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género. Si bien el legislador no estableció un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida más en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres. Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido” (Negrillas fuera del texto original). En ese orden, surgía imperioso que la fiscalía describiera desde lo fáctico que la violencia ejercida sobre Yesica Jimena Pulido Mendieta se efectuó en un contexto de discriminación, dominación o subyugación, pues el agravante no opera de forma automática al tratarse de una mujer, como lo clarificó la corporación de cierre en materia penal. En audiencia de formulación de imputación realizada el catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Villavicencio el ente acusador refirió como aspecto fáctico lo mujer24. En las anteriores circunstancias, si bien, en la formulación de imputación la Fiscalía hizo alguna referencia a un escenario de dominación de la víctima al sostener que con posterioridad a los hechos del dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016), surgió un problema de salud de aquella que lo tornó más violento y continuó las agresiones; lo cierto es que en la formulación de acusación nada señaló sobre estos sucesos. En tales circunstancias es lamentable que la Fiscalía no hubiese sido acuciosa en la sustentación fáctica del agravante, pues la víctima en el juicio oral refirió con claridad que el procesado era agresivo y violento, comportamiento que asumía de forma permanente25, al igual que luego de los hechos se presentaron varios episodios similares, cuya ocurrencia omitió señalar el ente acusador. En conclusión, asiste razón al defensor al plantear una incongruencia al tener en cuenta el juzgador el agravante del delito de violencia intrafamiliar mencionado en precedencia, pues dicha circunstancia no fue atribuida fácticamente en la acusación; lo que en todo caso, no genera la nulidad, sino la exclusión del agravante aludido. (..) 5.2.2. De la antijuridicidad de la conducta y los presupuestos para condenar. El apelante plantea, en esencia, que en este caso no se acreditó la lesión efectiva al bien jurídico tutelado y para analizar dicho planteamiento surge trascendente señalar que sobre el delito de violencia intrafamiliar ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (..) El bien jurídico protegido es la unidad familiar. • Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto así que, incluso, puede ser sujeto activo quien, no teniendo ese carácter esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia. • El verbo rector es maltratar física o sicológicamente, que incluye, tal como lo destacó la Corte Constitucional en CC C-368-2014, agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana. • No es querellable, por ende, no conciliable. • Es subsidiario, en cuanto solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada para él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. En la decisión CSJ SP14151-2016, 5 oct. 2016, rad. 45647, se agregó que: [n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su víctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto 16 Es decir, se admite que el delito es de consumación instantánea, por lo que se puede ejecutar con un acto que tenga lugar en un solo momento, aunque, obviamente, siempre se deberá constatar si tiene la «suficiente entidad para lesionar de manera efectiva el bien jurídico de la unidad familiar (antijuridicidad material), pues en no pocas ocasiones, situaciones incidentales no son aptas para dar al traste con la armonía de la familia[…]» (CSJ SP14151-2016)” (Cursiva dentro del texto original). Sobre las circunstancias en las que sucedieron los hechos la víctima Yesica Jimena Torres Simijaca en el juicio oral indicó2 (..). Del análisis del aludido testimonio conforme los parámetros del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, surge que amerita credibilidad, pues la afectada fue espontánea, clara y consistente al relatar lo sucedido y en especial, describir las circunstancias en que el acusado la golpeó violentamente, sin que se evidencien razones para señalar hechos diferentes a lo realmente sucedido. El relato de la víctima fue corroborado en el juicio oral por la médico Mónica Marcela Buitrago Garcés, adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que concurrió en calidad de perito homólogo, dado que para ese momento no estaba vinculada a la entidad la profesional María Sandra Herrera Montenegro, quien valoró a la afectada el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) y concluyó que presentaba las siguientes lesiones29: “(…) una equimosis de 2x2 cm en cuello región posterior lado derecho sobre la inserción del cuero cabelludo, otra equimosis violácea de 6x5 cm en cara lateral externa de tercio proximal del brazo izquierdo y una eritema lineal en dorso de mano izquierda”. Así mismo se determinó como mecanismo traumático de lesión “contundente”, con una incapacidad de siete (7) días. En efecto, el relato de Yesica Jimena Torres Simijaca coincide con las lesiones que presentaba al momento de ser valorada, en cuanto adujo que los golpes los recibió en la cabeza y el acusado utilizó un tarro de basura. 2 Ahora bien, el recurrente centra su apelación en la ausencia de lesividad de la conducta, en cuanto la afectada convivió con el implicado hasta marzo de dos mil dieciocho (2018), sin que se acreditara que actuó por sometimiento, máxime que existía una medida de protección en su favor; de manera que no se afectó el bien jurídico de la unidad familiar. Para analizar si se produjo afectación al bien jurídico tutelado y su correlación con el principio de lesividad de la conducta se tiene que en punto de la antijuridicidad en este delito la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia aclaró30: “(…) Esto último implica que el delito de violencia intrafamiliar no está exento de una valoración sobre la significativa lesión o puesta en peligro del bien jurídico, de manera que, si no se puede predicar un efectivo menoscabo en tal sentido, la acción deberá declararse atípica por su insignificancia, «sin perjuicio de que también pueda contemplarse como un [tema] atinente a la antijuridicidad de la acción, o como causal de ausencia de responsabilidad en el injusto, o incluso como un principio general de interpretación que impide la configuración de la conducta punible sin tener que profundizar en las categorías dogmáticas del delito»3. De acuerdo con el contexto descrito en precedencia, a juicio de la Sala resulta evidente que con su conducta el procesado vulneró el bien jurídico de la unidad familiar, con independencia que la convivencia se hubiese extendido luego de los hechos, pues eran constantes las agresiones que soportaba atemorizada y fue posteriormente, al observar la afectación de su menor hijo, quien trataba de defenderla para que el acusado no la agrediera, cuando tomó la decisión de denunciarlo. En las anteriores circunstancias, contrario a lo planteado por la defensa, se demostró la vulneración del bien jurídico tutelado que se traduce en la antijuridicidad de la conducta del acusado. De otro lado, en réplica a los argumentos de la defensa dígase que el testimonio de Rubiela González, quien oralizó el informe de valoración de riesgo suscrito por la psicóloga Ángela Ayala carece de la incidencia que pretende censurarse en el recurso, en cuanto se trató de una recopilación de información que brindó la víctima sobre las agresiones, sin un estudio adicional sobre su afectación psicológica o emocional y a ello se suma que el agravante que pretendió sustentar la Fiscalía con este medio de prueba fue excluido por la Sala .. En tales circunstancias y conforme lo analizado en precedencia, acertó el a quo al condenar a Wilson Pulido Mendieta por el delito atentatorio de la unidad familiar, pero no en la atribución de la circunstancia de agravación señalada. Ahora, como no se sustentó fácticamente en la acusación dicha causal la Sala modificará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de condenar a Pulido Mendieta por el punible de violencia intrafamiliar previsto en el inciso primero del artículo 229 del Código Penal, sin el agravante en mención. Por manera que, en consonancia con la postura del juzgado de primera instancia que fijó la pena mínima, se modificará el fallo impugnado, en el sentido de imponer a Wilson Pineda Mendieta cuatro (4) años de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Rebaja punitiva que, en todo caso, no permite la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria descritas en los artículos 63 y 38B del Código Penal, toda vez que el artículo 68A ibídem, contempla prohibición expresa de conceder medidas sustitutivas de privación de la libertad cuando se trata del delito de violencia intrafamiliar. ..." |
