| Materia | TESIS: "...15 El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Así las cosas, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de las pruebas practicadas en el juicio, tenga certeza del delito y la responsabilidad del acusado. Esta certeza no debe ser entendida con un carácter absoluto sino relativo, por lo que sólo, ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, será viable aplicar el principio de presunción de inocencia. Al respecto ha indicado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: «En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional11 y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido. En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado. Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyó la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá 16 conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.»12 Posición reiterada en providencia del veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), radicado 32120, en la que se sostuvo: «El proceso penal, entonces, no puede garantizar de manera completa la justicia material del caso concreto (aunque lo busca), sino se satisface con reducir al mínimo (y no eliminar, pues ello sería inalcanzable) los momentos potestativos y las posibilidades de arbitrio en la actuación mediante un modelo que dé cabida a la refutación de las teorías e hipótesis en pugna»13. Y en punto al acerbo probatorio que soporta la decisión judicial, se tiene que el sistema procesal penal con tendencia acusatoria se encuentra imbuido por el principio de libertad probatoria, máxima prevista en el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con la cual «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos fundamentales». 7.3. Caso en concreto En el presente asunto, tal como lo expuso el defensor en el escrito de apelación, ninguna discusión se generó respecto a la tipicidad objetiva de uno de los comportamientos investigados, esto es, el acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años del que fue víctima D.M.V.R, conforme a los medios de convicción legal y regularmente debatidos e incorporados a la actuación, así mismo, que dicha conducta fue ejecutada por James Cardozo Jaramillo, aspectos sobre los cuales la Corporación se abstendrá de realizar algún análisis pues son aceptados explícitamente por el recurrente, máxime que, se cuenta con los suficientes elementos de juicio para llegar a esa conclusión, a los cuales basta remitirse1 (.) 17 Ahora bien, la discusión que plantea la defensa técnica como recurrente se centra en dos (2) aspectos en concreto. El primero de ellos, relativo a que de ninguna manera podía determinarse la responsabilidad de James Cardozo Jaramillo en el delito imputado, pues todos los esfuerzos del ente persecutor estuvieron encaminados a demostrar la materialidad de este, lo cual logró, pero no sucedió lo mismo con el requisito subjetivo, toda vez que las pruebas debatidas en el juicio llevan a concluir que el procesado está cobijado por una causal de ausencia de responsabilidad, específicamente, la contenida en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, al haber actuado con la convicción errada e invencible que su comportamiento no estaba inmerso en la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años, pues desconocía la edad de la menor y el comportamiento de aquella lo llevaron a pensar que tenía una mayor edad que la acreditada. En segundo lugar, alega que el a quo condenó a su prohijado por la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años en concurso homogéneo y sucesivo sin que se hubiese acreditado este último aspecto. Reproches a los que se referirá la Sala seguidamente en ese mismo orden. Frente al primer planteamiento el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 del dos mil (2000) establece lo siguiente: «Articulo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.» Sobre el error de tipo ha expresado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente1(…) hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)16. También ha resaltado: “Si el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal, es preciso afirmar que el error de tipo ocurre únicamente ante la ausencia del primer componente del dolo: el cognoscitivo”. - Subrayado por fuera del texto. Adicionalmente en la decisión CSJ-SP, 03 dic. 2012, Rad. 17.701, la Sala consideró: “(…) este tipo de error, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible.».17 Para fundamentar el citado error, el defensor indicó que contrario a lo percibido por el fallador de primer grado, se presentan inconsistencias frente al conocimiento que tenía el procesado sobre la edad de la menor. Al respecto, el Tribunal desde ya debe anunciar que disiente de la postura asumida por el recurrente frente a las dudas en torno al conocimiento que tenía el enjuiciado acerca de la edad de la agraviada y que fueron el soporte de la sentencia proferida por la primera instancia, por varias razones a saber: De las pruebas debatidas en la audiencia de juicio oral y público se logró acreditar, la edad cronológica de la víctima que para el momento de los hechos era de trece (13) años y ocho (8) meses, lo que encuentra soporte probatorio con el registro civil de D.M.V.R, identificado con serial 25114743, incorporado con el testigo de 19 acreditación Luis Alexander Altazurra Álvarez, en el cual se evidencia que aquella nació el veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998)18. Adicionalmente ninguna duda concita la edad clínica de la menor, pues a pesar de que en el informe técnico médico legal sexológico el médico forense Pablo Enrique Rodríguez Varela, no indicó expresamente la misma, lo cierto es que señaló que al realizar el examen físico la niña no presenta huellas externas de trauma, tenía un peso de 44 Kg, talla 148 CM, erupción dental hasta 2º molar permanente en las 4 arcadas y precisó que respecto de las características sexuales secundarias D.M.V.R, se encontraba en la escala Tanner III, lo cual afirmó, en desarrollo del testimonio, coincide con la edad que ella manifestaba, esto es, trece (13) años de edad. Al respecto, el profesional de la medicina para explicar lo anterior expuso lo siguiente: «(…) Se considera que el ser humano normal, adulto, mide uno con sesenta en promedio a nivel mundial, adulto, un niño, pues debe estar por debajo de eso y en este caso a los trece (13) años ella estaba menos del metro y medio, o sea que está dentro del rango normal de crecimiento de una persona de nuestra raza, promedio.» En respuesta al contrainterrogatorio de la defensa el perito indicó lo siguiente: «D: Igualmente usted dentro de su examen dice dentro de las antecedentes, hay una parte que no entiendo para que nos explique bien doctor dice, tanner 3 para caracteres sexuales secundarios, ¿Qué significa eso? T: El tanner es una clasificación que se hace de acuerdo al desarrollo de los caracteres sexuales secundarios, como es tan complicado determinar la edad de una persona sobre todo entre los 12 y los 18 años, que antes de eso por la erupción dental se tiene una aproximación grande, entonces hubo un médico, bueno, no, no sé si fue médico, un señor de apellido tanner que se puso a estudiar el desarrollo, el momento, la edad en que aparecían los caracteres sexuales secundarios, caracteres primarios pues son el pene y la vagina, testículos, los secundarios son el vello facial, el vello púbico, el vello axilar y el tamaño de los genitales y el, la pigmentación de los mismos, el señor tanner hizo una tabla en el cual describe a qué edad aparecen estos caracteres sexuales secundarios y con base en ellos se tiene una clasificación para determinar la edad de la persona, entonces ese, el tanner 3 está de acuerdo porque los caracteres comienzan a más o menos a los 11 años, entre los 10 y 11 años, comienzan a aparecer y terminan en las niñas, más o menos en unos 15, 16, entonces el tanner se clasifica de 1 a 5, tanner 1 es que todavía es incipiente, el tanner 2 ya un poquito, tanner 3 ya están en la mitad, tanner 4 ya más o menos y tanner 5 indica completamente desarrollados, entonces el tanner es esa clasificación, esa tabla que existe para determinar la edad de una, de un menor, se hace tanto en hombres como mujeres.» Ya en el redirecto expuso: «F: doctor hemos hecho, de acuerdo a las preguntas abordadas por el señor defensor, el doctor Álvaro, habla usted del tanner, si, en síntesis yo quiero que, que me expresé con respecto a ese tanner usted ha explicado que esta persona de apellido que no, pues, que hizo ese estudio acucioso, la menor, ella cómo se encontraba con relación a ese tanner, es decir, la pregunta es muy básica, era acorde, desacorde, era muy poco desarrollada, desarrollada, bueno, con ese tener que evidencia, como la observa usted y como la miro al hacer ese análisis para poder decir ir si está en este margen, bueno, creo que ya me entendió. T: Sí, correcto, como le decía la clasificación del tanner va de 1 a 5, 1 cuando apenas son incipientes los signos del desarrollo, por ejemplo el botón mamario y aparecen los primeros vellos supra púbicos y el tanner 5 es cuando ya está completamente desarrollado, por ejemplo el seno, la areola, bien pigmentada y el vello púbico cubre todo, todo el, la región del Monte de Venus y los labios mayores vaginales, en este caso la niña estaba en tanner 3, o sea, que estaba medianamente desarrollado, estaba en la mitad, que coincide con la edad que ella presentaba aparentaba, una niña de 13 años no podía tener ya completamente desarrollado porque le hubiéramos clasificado tanner 5, tanner 3 indica que todo estaba dentro del promedio y se ajustaba a la edad que ella presentaba. (…) F: Y lo que plasmó allí sobre la estatura y su fisionomía era acorde a esa edad de 13 años, de la menor. T: Sí, sí, vuelvo, ya lo había afirmado que el peso y la talla están de acuerdo con una niña promedio de, delgada y el tanner coincidía con la edad que ella manifestaba tener.» Así las cosas, la Sala considera que la interpretación argüida por el defensor en su recurso de apelación frente a los márgenes de edad establecidos en la escala de Tanner del estado de maduración sexual, son desacertados, pues claramente el profesional de la medicina ubicó a D.M.V.R en el nivel III, que corresponde a la edad que la niña manifestó alcanzar al momento de su valoración, trece (13) años de edad, por lo que no se evidencia una indebida interpretación entre la edad clínica y la edad cronológica de aquélla. Menos aún que de ello se pueda deducir que la menor presentaba características de desarrollo sexual que pudiesen llevar a la conclusión que tenía una mayor edad como pretende hacerlo ver la defensa en la exposición de sus reparos.1 (..) . Así las cosas, encuentra la Corporación que le asiste razón al recurrente, pues no era posible condenar al procesado por el concurso de conductas punibles, no solo porque no fue acreditada la infracción reiterada de la misma disposición, sino porque adicionalmente el contenido de la acusación y la solicitud de condena lo fue por el delito de «acceso carnal abusivo con menor de 14 años (modificado por el art 4 de la ley 1236 de julio 23 de 2008), el cual señala (…) , en concurso heterogéneo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años artículo 209 C.P.», último respecto del cual el procesado terminó absuelto. .." |
