| Materia | TESIS: . De los aspectos planteados. Los planteamientos del recurrente se circunscriben a que conforme las pruebas practicadas en el juicio oral, se trata del delito de injuria por vías de hecho y no de actos sexuales con menor de catorce años y adicionalmente, no se evidencia la antijuridicidad material de la conducta; por lo que la Sala se referirá a continuación a tales argumentos. 6.2.1. De la tipicidad de la conducta atribuida al procesado. Para abordar el planteamiento del apelante consistente en que la conducta del implicado debe adecuarse al delito de injuria por vías de hecho previsto en el artículo 226 del Código Penal, la Sala partirá de la norma en mención que establece: “Artículo 226. Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona”. Sobre los elementos de este punible y su diferencia con delitos de connotación sexual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado19: “(…) Se entiende, al efecto, que se trata de las formas, distintas a las verbales, en que se ofende el honor de una persona, como cuando se le abofetea -sin que se trate, en estricto sentido, de lesiones personales-, escupe o somete a escarnio -despojarla de sus vestiduras, arrojarle excrementos, etc.- Desde luego que el agravio, si ese es el querer del ofensor, puede ocupar matices sexuales, visto que este es un aspecto que como el que más puede incidir en el honor de las personas. Por ello, si es factible hablar de injurias verbales cuando se pone en tela de juicio el honor de una persona en esta materia, algo similar cabe predicar del mancillamiento por vías de hecho. (…) Es claro, eso sí, que los casos que comportan matices sexuales, o mejor, que involucran a través de este medio la injuria, no pueden desbordar el simple tocamiento o caricia fugaz o imprevista, so pena de que ya superados estos límites, la conducta derive hacia otros tipos penales, dada la mayor envergadura del bien jurídico afectado. Vale decir, en los casos en los cuales surge evidente el ánimo rijoso que acompaña el acto, cuando este no es fugaz e independientemente del medio utilizado, la ilicitud no reposa en la injuria por vías de hecho. Esto es, si el acto o actos de claro contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente -injuria por vías de hecho-. Entonces, si no cabe duda de que el sujeto activo ejecutó maniobras evidentemente constitutivas de actos sexuales, acorde con la textura abierta que estos comportan, el delito nunca puede acomodarse típicamente dentro del espectro de la injuria por vías de hecho”. Aclarado lo anterior, debe analizar la Sala las pruebas practicadas en el juicio oral con la finalidad de establecer si en este caso se trató del delito de actos sexuales con menor de catorce años, dada su finalidad libidinosa o de injuria por vías de hecho al atentar contra la honra de la niña, como lo plantea la recurrente. Al respecto, se tiene que la defensa no cuestiona que el siete (7) de diciembre de dos mil once (2011), Andrés Leonardo Abril Fuquen quedó un momento a solas en su residencia con la menor M.A.U.M; de manera que la discusión se centra en la naturaleza y circunstancias de la conducta perpetrada por el procesado, frente a la que la víctima de diez (10) años para el momento del testimonio, refirió20: “(…) yo estaba en la casa mirando televisión, él estaba sentado y yo estaba jugando con los juguetes de él, él comenzó a bajarme los pantalones, Andrés comenzó con la lengua a lamerme todo el cuerpo hasta llegar a mi parte intima, yo estaba en la pieza. ¿Durante cuánto tiempo fue eso? Mucho tiempo, 10 minutos. ¿Qué más recuerdas? Bajó la lengua en mi bizcochito. ¿Qué te dijo el señor? Nada, cuando mi mamá volvió me dijo que fuera y abriera. ¿Qué sucedió cuando llegó tu mamá? Yo le conté. ¿Tú por qué estabas en la casa de Andrés? En mi casa no había gas y estaba en la casa de él con mi mamita haciendo el almuerzo. ¿La mamita por qué no estaba en la casa en ese momento? Fue a la casa a traer sal. ¿Cuándo pasó eso qué edad tenías? 4 años”. Frente a la valoración de lo relatado por los niños y niñas víctimas de delitos sexuales ha sido pacífica la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que la simple minoría de edad no implica que su dicho corresponda a manifestaciones fantasiosas o hubiese sido manipulado; por lo que debe analizarse de acuerdo con los aspectos de valoración de la prueba testimonial y en conjunto con los demás medios de conocimiento21: “El debate planteado por el recurrente alude al valor del testimonio del menor en quien se predica la condición de víctima de un delito sexual, prueba que, conforme tiene establecido la Corte, de ningún modo comporta una tarifa legal, como quiera que “La ley de procedimiento penal establece los criterios de valoración del testimonio, sin distinguir entre los que provienen de personas adultas y de menores de edad, por lo que resultan aplicables a ambas hipótesis. Entre aquéllos, se enuncian los principios técnicos-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. En este orden, el relato de los menores debe ser valorado de acuerdo con los criterios de apreciación que establece el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, relativos a la memoria, naturaleza y circunstancias de lo percibido, sanidad de los sentidos, el comportamiento durante el interrogatorio y contrainterrogatorio, la forma de las respuestas y su personalidad. Sometidas al análisis respectivo, a juicio de la Sala las afirmaciones de la menor víctima ameritan credibilidad, pues relató, a pesar de tiempo transcurrido, de forma espontánea y en lenguaje propio de su edad las circunstancias en que el procesado lamió su cuerpo y genitales. Frente al planteamiento de la recurrente, en el sentido de restar credibilidad a lo afirmado por la niña, dado que no logró señalar la fecha de los hechos ni la ropa que llevaba, como si lo hizo en la valoración psicológica, debe señalarse que estos sucedieron en septiembre de dos mil once (2011); mientras que la valoración por sicología, de acuerdo con la perito homóloga Sandra Milena Neita Nuñez se realizó el cuatro (4) de noviembre de la misma anualidad22 y finalmente, el testimonio de la menor se practicó en abril de dos mil diecisiete (2017), es decir, casi siete (7) años después. Con este panorama, la falta de precisión de la víctima sobre la fecha de ocurrencia de los hechos y la ropa que llevaba se explican en el transcurso del tiempo, pero de ninguna manera, inciden en la12 credibilidad de su relato, dado que fue consistente, espontánea y rememoró el núcleo central de lo sucedido. Adicionalmente, se escuchó en testimonio a Martha Cecilia Marulanda Burgos, madre de M.A.U.M, quien refirió que el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011), concurrió con su hija al inmueble que habitaba el implicado, a quien pidió permiso para preparar el almuerzo y sobre el medio día, dejó a la niña con este mientras iba a su residencia a traer sal, pero a su regreso instantes después encontró cerrada la puerta, golpeó y gritó insistentemente hasta que su hija abrió y observó que se estaba subiendo la pantaloneta23. La aludida deponente adujo que al observar dicha escena preguntó a solas a la niña sobre lo sucedido y esta le relató la conducta perpetrada por el procesado. En las anteriores circunstancias, si bien, la señora Marulanda Burgos no presenció los hechos, corroboró que el acusado se quedó a solas con la menor, al retornar encontró la puerta cerrada y cuando la niña abrió estaba subiendo su pantaloneta. De otro lado, la perito psicóloga Sandra Milena Neita Núñez que concurrió al juicio oral como homóloga del experto que realizó la valoración de esta naturaleza, refirió lo siguiente: “(…) pero algo que resalta una entrevista en su validez y credibilidad es cuando un niño sin que el entrevistador se lo pida exprese con su mismo cuerpo la representación de un hecho porque, a menos de que haya sido supremamente preparado, que eso sucede muy pocas veces, cuenta un hecho como lo ha evidenciado representándolo, entonces algo que me llama la atención dentro de la entrevista realizada es que la niña representa el hecho con su cuerpo según lo que él describe en su entrevista, la niña muestra cómo fue que le bajaron los pantalones o la mano al muñeco sexuado y muestra la posible situación que la menor menciona, una representación como esa es porque en su memoria tiene grabada la situación independiente de si reconoce si es malo, simplemente algo raro que pasó y no sabe por qué pasó, pero es significativo y lo recuerda”. Con el anterior recuento y análisis probatorio, a juicio de la Sala se acreditó cabalmente que en este evento la conducta del procesado tuvo una evidente connotación libidinosa, en cuanto despojó a la menor de la pantaloneta que vestía y procedió a lamer su cuerpo y partes íntimas, como lo relato en el juicio oral la víctima. En tales circunstancias, acorde con lo planteado por el Ministerio Público en condición de no recurrente, no tiene cabida la tesis de la defensa, en punto que se trató de una injuria por vías de hecho, dado que se acreditó de forma fehaciente que la actuación del implicado tuvo connotación sexual y el hecho de no concurrir violencia, no permite adecuarla al punible contenido en el artículo 226 del Código Penal, como lo afirma la impugnante. En ese orden de ideas, no es viable modificar la adecuación típica que pretende la defensa y acertó el a quo al emitir sentencia por el punible de actos sexuales con menor de catorce años. 6.2.2. De la antijuridicidad de la conducta. Adicionalmente, la defensa plantea que no concurre antijuridicidad en la conducta efectuada por el procesado, en cuanto no se causó daño emocional, cognitivo o psicológico a la víctima. Al respecto, se tiene que cuando se trata de una conducta atentatoria de los derechos a la integridad, libertad y formación sexual, de ninguna manera se requiere acreditar la existencia de una afectación emocional específica de las víctimas menores, como parece pretenderlo la apelante. En efecto, la norma que tipifica el punible de actos sexuales con menor de catorce años se sustenta en la perpetración de un comportamiento lascivo que afecta, en especial, la formación e integridad sexual de un menor que no debió ser sometido a tan temprana edad a estas censurables prácticas, como la de lamer su cuerpo y genitales que perpetró el acusado en el cuerpo de la víctima. Además, en el juicio oral la perito homóloga en psicología Sandra Milena Neita Nuñez explicó cabalmente que no se requiere evidenciar afectaciones de esta naturaleza para el momento de la valoración, pues estas pueden presentarse con el paso de los años y en todo caso, se requiere acompañamiento de los menores para superar dicha situación24: “(…) de acuerdo a su narración solo presenta factores asociados a abuso sexual, no se encuentran alteradas sus esferas de cognición y emoción, por ende, no se perciben secuelas producto de este hecho, es de destacar que la menor está en proceso de formación adquiriendo conocimientos en esta etapa de desarrollo emocional que posteriormente, de no ser manejados de manera adecuada existe posibilidad de desencadenar secuela psicológica, se concluye según el proceso psicológico realizado, su versión de la anamnesis situacional y de integración de pruebas aplicadas, integración directa de su conducta, la niña en mención presenta factores en relación a un posible abuso sexual (…)”. Adicionalmente, la madre de la menor Martha Cecilia Marulanda Burgos señaló en el juicio oral que luego de los hechos observó rasgos de afectación psicológica en la niña, como el temor a quedarse con hombres 15 y en su rendimiento académico, dado que no superó primero y segundo grado25. Con el anterior panorama, no asiste razón a la defensa al plantear la inexistencia de antijuridicidad material y por ende, la Sala confirmará la sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018), emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio. De otra parte, aunque no fue objeto de discusión, debe señalarse que si bien, el procesado fue sometido a valoración psiquiátrica y se determinó un retardo mental leve que refirió el perito homólogo Omar de la Hoz26, surge evidente que esta circunstancia no tuvo incidencia en los hechos, en cuanto Abril Fuquen aprovechó intencionalmente la ausencia de la madre para ejecutar la conducta libidinosa en el cuerpo de la menor, el que además, residía solo en el inmueble, como lo señaló la señora Marulanda Burgos; por lo que evidentemente estaba en capacidad de tomar decisiones y autodeterminarse conscientemente. Finalmente, es de anotar que el juzgado de conocimiento en auto del diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022), señaló que el procesado ha estado privado de la libertad en razón de esta actuación del primero (1) de agosto de dos mil doce (2012) al trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) y de nuevo desde el tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018); por lo que a la fecha no ha cumplido la pena impuest |
