| Materia | TESIS: De manera que se analizará la petición del apelante con las restricciones impuestas para la competencia funcional, las relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio, y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. 2. Problema jurídico. Conforme los argumentos expuestos por los apelantes, le corresponde a la Sala establecer: (i) si se violentó el derecho fundamental de defensa de la procesada, por indebida defensa técnica, como lo pregonó el defensor; (ii) de no prosperar la nulidad propuesta, la Sala analizará la prueba aportada, para determinar si existe el conocimiento más allá de toda duda sobre la conducta punible y la responsabilidad, y si es procedente la confirmación de la sentencia de primer grado o debe absolvérsele a la acusada conforme lo peticionó su defensor y, (iii) finalmente, se verificará si la pena impuesta a la procesada se ajusta a los parámetros de legalidad, así como la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. (..) 3. De la solicitud de nulidad. 3.1. La ineficacia de los actos procesales se traduce en las causales de nulidad que se presentan por incompetencia del juez, por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado al juez penal del circuito especializado según la regla 456 del Código Adjetivo Penal, o también porque se acredite la violación al derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales, en términos del precepto 457 ibídem. Como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las causales de nulidad procesal no operan por sí mismas, puesto que las solicitudes respectivas deben estar en consonancia con los principios rectores que orientan la declaratoria de las mismas. Sobre el tema, en decisión de marzo 2 de 2016 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado, 43356 reiteró: “……los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. Por tanto, no basta con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que es deber del solicitante o recurrente precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Ello porque, no todo acto irregular apareja la invalidez de la actuación, como tampoco cualquier actividad procesal que tienda a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, traduce violación a los derechos de defensa o del debido proceso. 3.2. La postulación de la defensa apunta a la afectación del derecho de defensa por cuanto, el anterior defensor, era un estudiante de derecho, que, en su sentir, no ejerció debidamente su función. En efecto, durante el traslado del escrito de acusación Caterin Lorena Márquez Díaz estuvo asistida por un estudiante28, adscrito al Consultorio Jurídico de la Universidad Ideas de Villavicencio. Este estudiante de derecho representó a la procesada únicamente en esa diligencia, y, si bien, no realizó solicitud probatoria, ello no obedeció al abandono de sus deberes legales como defensor, ni a su desidia, sino al comportamiento desinteresado y evasivo de su propia representada, quien, pese a haber sido notificada de la fecha de la diligencia29 ni compareció, ni justificó su inasistencia Pero, además, el estudiante, dejó constancia en el audio de que se había comunicado al abonado telefónico de la procesada, sin éxito. Textualmente señaló: “El día anterior me comuniqué con ella, el teléfono me decía que estaba fuera de servicio y el día de hoy me contestó una señorita, no sé si sea ella, y a lo que pregunté por ella, me colgaron, volví a marcar y ya el teléfono estaba apagado” 30. Sumado a ello, el quejoso, Farley Carvajal informó que Caterine Lorena tenía conocimiento de la audiencia porque había sido notificada de la misma vía WhatsApp y que el teléfono aportado por ella, era el mismo que tenía en ese momento31. Entonces, el hecho de que el defensor no solicitara la práctica de pruebas, no puede imputarse a él, no solo porque los elementos cognoscitivos estaban en poder de la acusada, quien decidió simplemente no presentarse a la audiencia y no allegar los mismos, sino además porque verificados los registros de audio, no justificó su inasistencia, ni solicitó el aplazamiento oportuno de la diligencia con el propósito de realizar solicitudes probatorias, evidenciándose así que, si en su oportunidad el estudiante guardó silencio, no puede el profesional del derecho que ahora la representa, pretender que se declare la nulidad de lo actuado. 3.3. Ahora bien, admitiendo en gracia de discusión que el estudiante universitario que la representó en la audiencia concentrada sabía de la existencia de los elementos materiales probatorios ahora mencionados en el recurso (proceso de partición de los bienes de la relación conyugal) y no quiso por negligencia solicitar su práctica, lo realmente importante es que dichos elementos no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la configuración del delito atribuido ni para estructurar una justa causa para la sustracción alimentaria, como tampoco para probar la incapacidad económica de la acusada, máxime cuando la existencia de ese proceso de familia, no la exonera del pago de su obligación, pues se trata de una cuestión ajena al deber alimentario y, de otra parte, de no haber tenido con que pagar la totalidad de la cuota estipulada debió acudir a un proceso de regulación de alimentos. A su turno, cabe resaltar que, para que la inactividad de un defensor propicie la nulidad debe evidenciarse un desamparo absoluto en el ejercicio de sus obligaciones, lo que no aconteció en el caso concreto, en el que la única razón por la que su abogado no peticionó pruebas en la audiencia concentrada fue, en esencia, la indiferencia de la propia procesada, al no responder el teléfono, ni presentarse a la diligencia, privando al estudiante de la posibilidad de acceder a medios probatorios para ejercer adecuadamente la tarea que le había sido designada. Así las cosas, en virtud del principio de trascendencia de las nulidades, no se hace necesario invalidar lo actuado, como quiera que aun cuando se hubieren incorporado a juicio tales medios de prueba, ellos no adquieren la connotación para exonerar de responsabilidad penal a la acusada, sin embargo, este es un tema en el que se ahondara más adelante a efectos de determinar si se acreditó la responsabilidad penal de la enjuiciada en el delito de inasistencia alimentaria. En consideración a lo expuesto, como no se acreditó no hubo una vulneración al derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, y, por lo tanto, no prospera la solicitud de nulidad de lo actuado, invocada por la defensa. (..) 13 4. La responsabilidad penal de la procesada en el delito de inasistencia alimentaria. 4.1. El delito de inasistencia alimentaria consiste en omitir sin justa causa o razones que lo justifiquen, la prestación de alimentos a las personas que tienen por ley derecho a recibirlos, caracterizándose por ser de ejecución permanente y tracto sucesivo. Este obedece a un proceso de consumación que comienza con el incumplimiento y se prolonga por todo el tiempo de la omisión, esto es, mientras se evade la satisfacción plena de la obligación32. Luego, la inasistencia alimentaria se consuma desde el mismo instante en que el obligado a la prestación alimentaria se sustrae a dicho cumplimiento “sin justa causa”, expresión lingüística que alude a situaciones extremas de pobreza o enfermedad tales que impidan el cumplimiento de la obligación, no bastando una enfermedad leve o pasajera, para admitir la falta de este ingrediente y descartar el encuadramiento típico del comportamiento. Otras prioridades deben ceder ante la prelación que en materia de obligaciones tienen los alimentos, máxime cuando se trata de menores. Los elementos estructurantes del tipo penal son: (i) la existencia de la obligación alimentaria; (ii) la sustracción de ese deber; y (iii) la ausencia de justa causa. 4.2. En este caso, la existencia de la obligación alimentaria quedó plenamente acreditada con el acta de conciliación de cuota alimentaria 14 del 6 de octubre de 2016 celebrada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Villavicencio, fue objeto de estipulación probatoria33, conforme a la cual, Caterin Lorena Márquez Díaz se obligó a sufragar una mesada alimentaria de $100.000 pesos mensuales para cada uno de los sus hijos34; dos mudas de ropa anuales (para cada niño) por valor de $100.000 cada una; y el 50% de los gastos médicos. Sin embargo, el 21 de noviembre de 2017, ante el reiterado incumplimiento del acuerdo, el señor Farley Carvajal Rey denunció a Caterin Lorena Márquez Díaz, denuncia que originó la presente actuación. Contrario a lo expuesto por la recurrente, a través de las pruebas incorporadas al juicio, en concreto, con los testimonios de Farley Carvajal Rey35; Beatriz Pinzón36, y la de la propia acusada37, quedó suficientemente acreditada la injustificada sustracción alimentaria en la que ésta última incurrió desde la ruptura de la relación marital, época para la cual, los niños A.V.C.M. y F.D.C.M., contaban con solo 5 y 2 años de edad respectivamente. 4.3. El señor Farley Carvajal Rey38 expuso que, pese a la suscripción del acuerdo conciliatorio, la progenitora de sus hijos se había desentendido voluntaria y totalmente de su obligación con sus descendientes, no solo en el aspecto material, sino, en el emocional, motivo por el cual, él asumió el cuidado y la atención de los mismos. (..) . Así mismo, afirmó que él siempre le había solicitado que “le colabore”, pues, aunque él trabaja y percibe ingresos, ello, “no le quitaba la responsabilidad”. Estas manifestaciones fueron corroboradas por la señora Beatriz Pinzón45, amiga del denunciante, quien refirió que Farley Carvajal era el encargado de asumir la totalidad de los gastos de los niños. Aseveró que Caterin Lorena había “abandonado” a sus hijos, cuando estos aun “eran bebes”, uno de los cuales usaba todavía pañales46 y fue Farley quien asumió en su 41 “Ella en este momento creo que está trabajando de enfermera en el Ejercito Nacional porque ella misma les dijo a los niños” 42 “ella dice que no tiene dinero, pero eso es mentira porque ella recibió una herencia primero que todo hace como cuatro años, pero segundo ella hace como tres años, se mando hacer unas prótesis mamarias y todos sabemos que eso vale como 8 millones de pesos, entonces, si tiene plata para eso, si tiene plata hacerse respigues en la nariz, ella tiene una cirugía en la nariz y todo ese dinero para cirugías estéticas, entonces, uno dice, si tiene plata para eso, porque no tiene plata para darle a los hijos, entonces, la única razón es la voluntad, no ha querido, señora Fiscal”. 43 Preguntado. Usted tiene conocimiento que la señora CATERINE LORENA MARQUEZ DIAZ haya estado impedida para trabajar, bien sea por salud… detenida, de alguna manera le impida trabajar. Usted lo sabe. Contestó. No señora, ella nunca ha estado impedida, ella de manera permanente ha estado trabajando. 44 Siempre la excusa para ver a mis hijos, ella dice mijos es que estoy trabajando, el niño, sobre todo el niño que tiene 7 años, él la llama mucho, para que lo recoja, porque él tiene teléfono y ella nunca está disponible para los niños. Le voy a resumir doctora, este año los ha visto 9 veces, 9 veces doctora. 45 Sesión de audiencia del 12 de julio de 2021, a partir del récord. 05:58. 46 Preguntado. Usted nos podría indicar cuanto tiempo hace que el señor FARLEY tiene los niños mencionados Contestó. Tengo conocimiento que FARLEY los tiene desde siempre, ósea, él desde siempre ha tenido los niños, porque, ósea, ellos tuvieron la relación, ella se fue y ella dejó los niños, y él se quedó con los niños de bebes. En una ida de la casa de ella, ella se fue y dejó a VALERIA y cuando ya volvió que quedó embarazada de DAVID ya se fue y ya dejó también a DAVID, ósea ella no ha estado con ellos, FARLEY carga los niños desde pequeñitos. Preguntado. Usted sabe quién se hace cargo de la manutención de los dos niños mencionados Contestó. Si señora FARLEY, él se hace cargo de todo, 4.4. Conforme con los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, estos testimonios son dignos se plena credibilidad, pues, se trata de la madre, la tía y la abuela materna del alimentario. Ellas tienen conocimiento directo de los hechos y las necesidades de los menores de edad, a cuya satisfacción debe contribuir de manera efectiva Caterin Lorena Márquez Diaz por ser la progenitora de los mismos. Estos testimonios se advierten claros, espontáneos y coherentes. Narran de forma precisa, consistente y detallada lo sucedido, sin evidenciar animadversión hacía la procesada tendiente a perjudicarla. Si bien, le asiste razón al recurrente al indicar que los menores de edad no han atravesado situaciones adversas como consecuencia de la sustracción alimentaria en la que ha incurrido su progenitora, dicha circunstancia no elimina la antijuricidad de su comportamiento, pues, la subsistencia de los menores sí se ha puesto en riesgo o peligro, como 47 “…la última vez que vi a CATERIN creo que fue el año pasado, estábamos en Villavicencio almorzando y ella llamó a los niños que porque los quería ver, entonces fuimos y los vio cinco minutos, las pocas veces que ella ve los niños y yo he estado presente la he visto, los 5 o 10 minutos que ella ve los niños”. 48 Preguntado. Usted tiene conocimiento de si se hizo conciliación o si se le establecido a la señora CATERINE cuanto tiene que dar por la manutención de estos niños por alimentos, usted sabe algo de esto. Contestó. No, no señora, yo lo único que sé es que económicamente ella no le da nada a los niños. 49 Preguntado. Usted nos puede indicar qué profesión tiene KATHERINE… Contestó. … Creo que ella es como enfermera, trabaja como de enfermera Sentencia 2ª instancia RUN. 50001 61 05 671 2017 04073 01 Inasistencia alimentaria 18 también la unidad familiar, ya que según lo revela la prueba, por su misma minoría de edad, A.V.C.M. y F.D.C.M. están imposibilitados para procurarse su propia subsistencia, dependiendo de la asistencia de los demás miembros de su grupo familia para vivir digna y congruentemente, lo que descarta la alegada ausencia de necesidad de obtener el auxilio alimentario de parte de su mamá. Además, si el padre cumple a cabalidad ese rol, esta circunstancia no exonera a la acusada del deber de suministrarles a sus hijos, lo necesario para su subsistencia, máxime si ha contado con la posibilidad económica de hacerlo. En efecto, fue la misma Caterín Lorena la que en su jurada admitió que había realizado actividades laborales (en almacenes y como enfermera) por las que había percibido ingresos, y, pese a ello, no había sufragado la mesada alimentaria, manifestaciones que no solo ratifican la sustracción alimentaria, sino, además, su absoluto desinterés por el bienestar físico y emocional de sus descendientes. En consecuencia, no encuentra la Sala soporte probatorio alguno para estructurar la “justa causa” con fundamento en la cual el apelante peticiona la absolución de su cliente, pero, en contrario, surge nítida la sustracción alimentaria y la capacidad económica de la procesada, para contribuir así sea mínimamente en la crianza y manutención de sus hijos. Necio parece insistir, en que la capacidad económica del progenitor de los niños, y el ejercicio adecuado y responsable de su rol de padre y madre, puedan constituir un fundamento para exonerar de la obligación legal que le asiste a la madre de los mismos de suministrarles alimentos, máxime cuando la obligación alimentaria va más allá de los aportes materiales, e involucra aspectos inmateriales como el amor, el cuidado, la recreación, la educación, la salud, entre otros, los que, en conjunto, garantizan el adecuado desarrollo de los menores, aspectos, que no requieren capacidad económica, y que, sin embargo, tampoco fueron satisfechos por la acusada, o, por lo menos, no acreditó haberlos suplido. 4.5. Ahora bien, el debate sobre los derechos que eventualmente pueda adquirir la acusada en el litigio que existe para la repartición de los bienes habidos dentro de la sociedad conyugal, así como la administración y recaudo de los arrendamientos producto de los mismos, que, al parecer, están siendo reclamados y utilizado por el denunciante, no desdibuja la responsabilidad penal que recae en cabeza de la procesada como consecuencia de su doloso comportamiento. En primer término, porque la acusada no puede condicionar el cumplimiento de su obligación alimentaria a las resultas de un litigio civil, cuyos derechos patrimoniales, hasta ahora constituyen una mera expectativa, y, además, porque los problemas suscitados al interior del vinculo marital, no pueden terminar afectando los derechos de dos menores de edad, que, por ese solo hecho, ostentan especial protección constitucional. Nótese como el quejoso, abogado de profesión, señala ejerce actualmente como concejal y que en virtud a la pandemia ha visto muy afectada su fuente de ingresos, pues esta deriva, en esencia, de los cánones de arrendamiento de inmuebles de su propiedad, cuyos arrendatarios por diferentes circunstancias habían dejado de pagar, y pese a ello, no ha dejado de suplir las necesidades básicas de sus descendientes. Es que la acusada es una mujer joven (28 años de edad), con plenas capacidades físicas y mentales, de profesión enfermera, y por ende está en la obligación de cumplir con su deber alimentario, sin anteponer para ello, los inconvenientes suscitados en la repartición delos bienes de la sociedad conyugal, ni en el usufructo derivado de los mismos. 4.6. Muy a pesar de la información suministrada por Caterin Lorena Márquez Diaz al funcionario del C.T.I. Hernán Augusto Palacios Diaz50, al momento de diligenciar el formato de arraigo51, oportunidad en la que aseveró “no tener ingresos”, lo cierto es que, en su testimonio, Caterín Lorena Márquez Diaz terminó desvirtuando aquel dicho, no solo porque indicó que durante el periodo de sustracción alimentaria (2016 a 2019) percibió ingresos, aunque fuera esporádicos52 e incluso que en el 2019 recibió ingresos mensuales derivados de su actividad como enfermera, sino además porque atribuyó su omisión alimentaria a un hecho diverso a la ausencia de capacidad de pago, esto es, que el denunciante percibía el usufructo de los arrendamientos y por ello, “le sobraba para mantener” a sus hijos. Textualmente refirió: “Preguntado. Puede indicar las razones por las cuales desde su separación… hasta él 6 de septiembre de 2019 no ha cancelado suma alguna por concepto de alimentos a sus hijos Contestó. Claro que, si porque él me dijo que eso era un requisito n más, que el manejaba todos los usufructos que son más de 6 millones de pesos arrendados y que eso le bastaba y le sobraraba para mantener a mis hijos. . De suerte que, habiéndose establecido que la acusada incumplió su obligación de suministrarles alimentos a sus hijos menores de edad, es inobjetable que le asiste responsabilidad penal por inasistencia alimentaria. De esta manera, no son de recibo las apreciaciones de la defensa, cuando el valor suasorio que brindan las pruebas testimoniales y documentales que fueron incorporadas en la actuación, permiten afirmar que la acusada ha omitido cumplir cabalmente con su obligación alimentaria respecto de sus descendientes, sin justificación alguna. Por tal razón, su comportamiento se adecúa en el delito de inasistencia alimentaria, acorde a la acusación que en su contra presentó la Fiscalía General de la Nación. 4.8. Destacase finalmente que el comportamiento omisivo de la procesada lo fue respecto de dos menores, por lo que bien pudo la Fiscalía imputar un concurso ideal de tipos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, con lo cual la respuesta punitiva del Estado pudo ser mayor. Sin embargo, por virtud del principio de congruencia, la pena será por el delito imputado mas no por el concurso de delitos. Así las cosas, la Sala modificará las penas impuestas a Caterín Lorena Márquez Díaz, para fijarle unas sanciones definitivas de 35 meses de prisión y multa de 22 SMLMV. 6. De la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, debe indicarse que el artículo 63 del Código Penal54, señala los presupuestos necesarios para la concesión de tal beneficio, entre ellos: (i) que la pena impuesta sea inferior a los 4 años de prisión; (ii) que no existan antecedentes penales; (iii) que no se trate de uno de los delitos descritos en el inc. 2 art. 68A C.P.; y (iv) de haber sido condenado por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, se establezca que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos que no existe la necesidad de hacer efectiva la pena. No obstante, el numeral 6° del art. 193 del Código de Infancia y Adolescencia consagra una prohibición expresa en cuanto al otorgamiento de la suspensión condicional cuando las víctimas del injusto son menores de edad y no han sido reparados. En este caso, se evidencia que, la señora Márquez Díaz no ha indemnizado los perjuicios ocasionados con la ilicitud a sus hijos menores; sin embargo, no por ello, ha de negarse el subrogado penal, pues, el tema ya fue analizado por la Corte Suprema de Justicia55, Corporación que concluyó que la verificación de las exigencias propias de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se limitaba a las 25 previsiones objetivas del artículo 63 del Código Penal sin que tal subrogado dependiera del pago de los perjuicios ocasionados. Así las cosas, acertó el A quo al conceder el subrogado penal a la señora Caterin Lorena Márquez Díaz, al constatar el cumplimiento de los requisitos de la aludida norma..." |
