| Materia | TESIS: 6.2. Del caso en concreto. La defensa de Omar Helí y Jairo Emiliano Herrera Hernández cuestiona el fallo impugnado por dos aspectos a saber: (i) la negativa a la prisión domiciliaria y (ii) la negativa al reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia del sentenciado, tópicos que abordara la Sala de manera independiente. Y de manera subsidiaria solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir del traslado del artículo 447 del código de procedimiento penal actual, dada la falta de defensa que tuvieron que soportar sus representados al omitirse allegar elementos de juicio que soportaran la condición de padres de familia que ostentan sus representados. Esta última petición se analizará de manera previa, pues en un orden lógico, en caso que se decrete la nulidad no tendrá sentido analizar los demás aspectos objeto de reproche. Así pues, le corresponde a este Tribunal determinar si en verdad el defensor que antecedió al recurrente incurrió en errores que conducen a la aplicación del remedio extremo de la nulidad. La nulidad, como remedio extremo en el proceso penal, se encuentra imbuida por los principios de taxatividad, trascendencia, protección, convalidación, instrumentalidad, acreditación y residualidad, los que permiten vislumbrar la necesidad o no de decretar la misma, como única enmienda para restablecer la vulneración de los derechos afectados. En este asunto, no se logra advertir una irregularidad tal que conduzca a la invalidación de lo actuado como lo pretende el impugnante, como quiera que para que se establezca la inactividad del profesional del derecho, se requiere que el abogado encargado de velar por los intereses del procesado adopte una postura que evidencie absoluta negligencia, ignorancia, incompetencia o falta de capacitación en el asunto que le fue encargado. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en decisión AP1526-2021, radicación 57045 del veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021), sostuvo: «Respecto de su debida argumentación y demostración, la Corte ha expresado de manera clara que cuando se alega dicha causal, el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad del yerro, precisar las normas que se estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban, al punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias. (CSJ AP4952-2014, rad. 43216). De igual manera, corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica -principio de protección-, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha falencia -principio de convalidación-. Con relación a la garantía a la defensa técnica, no cabe duda que tanto la legislación interna como la internacional, prevén el derecho del acusado a contar con una asistencia letrada, idónea, intangible y permanente. (…) Empero, como lo ha reiterado la Sala, la simple disparidad de posturas defensivas frente al acometimiento de las obligaciones inherentes a tal responsabilidad por parte de quienes han cumplido dicho rol con anterioridad, no es sustento admisible en casación, pues, cada abogado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva (CSJ AP, 27 julio 2009, Rad. 30696; CSJ AP, 11 noviembre 2009, Rad. 32511; CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; 14 nov. 2007, rad. 28639; CSJ SP, 13 de junio de 2002, rad. 11324; CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25247; CSJ AP-3163-2015, entre otras) (..) Concretamente, cuando se alega la violación del derecho a la defensa técnica por ignorancia, incompetencia o falta de instrucción del profesional del derecho, respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, la Corte ha señalado que es deber del censor demostrar, a través de la exposición de conductas y omisiones, cómo dicha incapacidad desencadenó en una situación de indefensión material del procesado, que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición, pues, no es suficiente que un nuevo defensor razone de diversa o mejor manera que su predecesor (CSJ AP316- 2019, Rad. 52015; CSJ AP5008-2018, Rad. 53403; CSJ AP3795-2018, Rad. 53286, entre otras).» Entonces, para que la actuación de un abogado conduzca a la invalidación de lo actuado, es necesario acreditar que la labor del antecesor fue errática, al punto de llegar a afectar negativamente los derechos de los acusados y comprometer los resultados de la actuación. Si bien, de la revisión de la actuación se extrae que en verdad el abogado que asistía a los procesados en la audiencia de verificación de allanamiento y traslado del artículo 447 de la normatividad procesal penal, no contaba con elementos de juicio para soportar la condición de padres cabeza de familia de aquellos, esta situación no permite evidenciar una absoluta desidia o abandono de su labor, pues como se pudo percibir previo al traslado del artículo 447 en pleno desarrollo de su actividad defensiva planteó una nulidad y al momento de concederle el uso de la palabra para que hiciera uso del traslado del artículo en mención, presentó variados argumentos para que se atendieran sus solicitudes, entre las que se encontraba la deprecar el reconocimiento de la marginalidad y/o pobreza extrema respecto de sus representados. Y como si lo anterior no fuera poco, advierte esta Sala que la alegada irregularidad carece de trascendencia, pues es claro que la condición de padre cabeza de familia puede ser alegada y demostrada en la etapa de la ejecución de la pena ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que le corresponda vigilar la pena impuesta a los encartados, escenario en el que se genera una nueva oportunidad para analizar dicha situación (..) . El artículo 38B del código penal regula los requisitos necesarios para el reconocimiento de la prisión domiciliaria del siguiente modo: «Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000». De la lectura de dicha norma se extrae sin dubitación alguna la objetiva prohibición, que dada su claridad y precisión impide que consideraciones de orden subjetivo, como las esbozadas por la defensa en su recurso, conduzcan a otorgar a los sentenciados la prisión domiciliaria. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión AP3358-2015, radicado 46031 del diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015), expuso: «Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). .. . En este asunto, Omar Helí y Jairo Emiliano Herrera Hernández fueron condenados por el punible de receptación agravada, comportamiento que se encuentra enlistado en la norma aludida, con la prohibición analizada, por lo que insistimos, no procedía en su caso el beneficio solicitado, como lo resolvió el a quo. Ahora, en el que respecta al tercer aspecto objeto de reproche, esto es, la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, encuentra el Tribunal que también acertó el a quo al negar dicha prebenda . El artículo 1º de Ley 750 de dos mil dos (2002), recoge la prisión domiciliaria a favor de la madre cabeza de familia en los siguientes términos: «Artículo 1º. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el Juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos». La condición de madre o padre cabeza de familia, en términos de la Ley 1232 de dos mil ocho (2008), se predica de aquella mujer u hombre que siendo soltera (o) o casada (o), «ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar». Énfasis nuestro. En este asunto, como lo reconoce el recurrente no se contó con elementos de juicio que permitieran acreditar la condición si quiera de padres de familia de los sentenciados y mucho menos el requisito indispensable de la deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar, aspectos que repetimos no se probaron en este caso, ni siquiera fueron mencionados en la sustentación del recurso. De este modo, es claro que no es posible, por lo menos en esta instancia extraer la condición de padre cabeza de familia de los enjuiciados..." |
