| Materia | TESIS: ".... La nulidad. Sobre los principios que orientan las nulidades en sentencia 30710 de 18 de marzo de 2009, M.P., María del Rosario González Muñoz, se lee: “En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza. Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades como son, a saber Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley. Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. La aplicación de tales principios al procedimiento de la Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su artículo 27 en cuanto en él se establecen como criterios moduladores de la actividad procesal, entre otros, los de necesidad y ponderación, cuyo alcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidad de la actuación solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea estrictamente indispensable para restablecer la vulneración de los derechos fundamentales, en aras de “evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, como lo señala la norma en mención. Igualmente, en los artículos 457 y 458 de dicha codificación procesal, por cuanto la primera de esas disposiciones establece que la violación del derecho de defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. La segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad, conforme al cual no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente”. Ninguna discusión se presenta en torno a que toda persona que sea vinculada a un proceso de naturaleza penal debe gozar de la asistencia profesional de un abogado durante todo su desarrollo, bien sea por designación que haga el imputado o procesado o porque el Estado se lo provea, conforme el precepto contenido en el artículo 29 constitucional, que señala: “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicato tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir todas las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.” Así el derecho a la defensa técnica constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial, sin que pueda quedar al libre ejercicio de quien es postulado - defensor público o estudiante de derecho - e incluso del defensor de confianza, sino que debe ser controlada eficazmente por el director del proceso con el propósito de que dicha asistencia técnica se traduzca en actos que la materialicen en el trámite que se cumple. Empero, en este caso tal afectación no existe y no se explicitó por parte del recurrente la trascendencia del supuesto error en la anterior defensa, que pudiera haber generado afectación a la defensa y cambiado el sentido de la decisión. El procesado tuvo pleno conocimiento de la facultad que le asistía de designar un abogado de confianza. Incluso la audiencia preparatoria programada para el 22 de febrero de 201225 fue aplazada con tal propósito, previa advertencia de que, de no otorgarse poder a un profesional del derecho continuaría representándolo el defensor público. Sin embargo, en la nueva fecha fijada para el desarrollo de la audiencia, esto es, el 22 de marzo siguiente26, el acusado no concedió poder a ningún abogado, razón por la cual se continuó el trámite procesal con su defensor público Ahora, el apelante no explica de qué manera la estrategia de su antecesor afectó el derecho a la defensa de su representado y se limitó a referir que de haberse solicitado algunas pruebas, o haberse objetado las preguntas formuladas por el ente acusador y ejercido un contrainterrogatorio “con la técnica adecuada” otras hubiesen sido las resultas del proceso. No se precisa cual o cuales pruebas de testigos presenciales o que pudieran tenerse como impugnantes de credibilidad de las menores, que se dejaron de practicar; o cual en concreto fueron las fallas en el contrainterrogatorio, o las preguntas sugestivas o capciosas que llevaron a que las menores y los testigos hicieran los concretos señalamientos en contra del procesado. La defensa debió asumir la carga argumentativa, de exponer con claridad los motivos por los que la postura defensiva de los anteriores defensores incidió de manera trascendente en la sentencia de primera instancia y conllevó a la vulneración de garantías fundamentales y derechos de JOSÉ FERNANDO PULGARÍN SUÁREZ. (..) 3. La responsabilidad del acusado. Para la Sala, con las pruebas practicadas en el juicio, está suficientemente demostrada la responsabilidad penal del procesado, en los hechos delictuosos por los que fue acusado. Contrario a lo manifestado por la defensa, el dicho de las menores víctimas, testigos directos de lo ocurrido, resultan coherentes en sí mismos, y concordantes con las demás pruebas, por lo que aparecen altamente creíble para fundar la responsabilidad del implicado tal y como se examina enseguida. La defensa cuestionó los relatos que ofrecieron las niñas afectadas en el curso de la presente investigación por considerarlas “diferentes y contradictorias”. No encuentra la Sala las referidas contradicciones, pues, las niñas siempre han mantenido una coincidente y coherente versión de los hechos, según la cual el procesado ejecutó sobre ellas actos erótico sexuales. Los hechos ocurren en su vivienda, lugar que frecuentaba el agresor para “pedir limones” y se sabe que a cambio de la manipulación sexual el acusado “le dio unas monedas”, que de acuerdo a lo relatado por la progenitora eran $700 pesos. Las niñas a lo largo de la actuación procesal, han precisado una y otra vez los detalles de ese acontecimiento, sin contradicción alguna. Fueron claras, contundentes y precisas en torno a los hechos relevantes de cara al comportamiento típico investigado, esto es, (ii) que conocía a JOSÉ FERNANDO PULGARÍN SUÁREZ, al que inclusive llamaban “el paisa”, pues iba a menudo a su finca “a pedir limones”; (ii) que a veces les mostraba el pene; (iii) el día de marras estaban “recogiendo maíz” con su mamá pero cuando latieron los perros ellas les pidió que fueran a la casa a ver quién era; (iv) que cuando llegaron a la vivienda encontraron en la misma al señor JOSÉ FERNANDO PULGARÍN SUÁREZ; (v) que él las cogió de la mano, las entró “a la pieza” y empezó a darles besos y a tocarles la vagina y las tetas; (vi) que les dijo que “no fueran a culear” que para eso estaba él; (vii) que les $700 pesos y, (viii) que se fue, porque escuchó que su mamá venía.. Sobre la habilidad de los menores para dar testimonio la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “(…) Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. -subraya la Sala-. (…) Precisamente, porque los relatos de los niños frente a acontecimientos que tienen importancia para sus vidas, por haberlos presenciado o experimentado, suelen ser bastante precisos y bien estructurados, esas investigaciones científicas han concluido que los testimonios de los menores revisten una especial confiabilidad cuando se trata de conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales (…)”46-subraya la Sala-. Es que el testimonio de las víctimas no solo es coherente en sí mismo, sino que coincide con el relato que ofrecieron en su momento ante los psicólogos de la Comisaria de Familia de Fuente de Oro (Meta) y del que dieron cuenta los profesionales Oscar Fabián Heredia Andrade47 y Nohora Gordillo Chacón48 en juicio. Oportunidad en la que ofrecieron un relato claro y conteste sin que escape de sus dichos ninguno de los detalles circunstanciales en los que aconteció el comportamiento delictivo (..) . No se advierte pues un aleccionamiento en el relato de las víctimas, ni mucho menos ánimo de perjudicar al acusado. No existe, o por lo menos no se acreditó, es más, ni siquiera se insinuó que entre las menores y el procesado hubiese existido algún inconveniente que permitiera inferir que el relato de los hechos obedeció a un ánimo vindicativo, tampoco obra prueba de situación similar entre los progenitores de las víctimas, en contario fue el propio acusado el que admitió que nunca tuvo inconveniente alguno con estos51; de tal suerte que merece absoluta credibilidad su dicho. La jurisprudencia acudiendo al derecho comparado, ha aludido a la llamada “corroboración periférica” en los casos del testimonio de las víctimas. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, entre otros. (…). Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.. Los anteriores planteamientos nos conducen a la convicción más allá de toda duda acerca de la materialidad de los hechos y la responsabilidad penal en cabeza de JOSÉ FERNANDO PULGARÍN SUÁREZ, en calidad de autor material del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo que le fue atribuido. En consecuencia, en este punto, la Sala acompañará la determinación de condena adoptada en la primera instancia. 4. De la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 211 del Código Penal. 4.1. Finalmente dígase que razón le asiste a la defensa en relación con la agravante del numeral 7 del artículo 211 que le fuera equivocadamente atribuida al procesado, la cual fue tenida en cuenta al momento de fijar la pena. El A-quo estableció los limites punitivos entre 9 y 13 años de prisión conforme lo previsto en el artículo 209 del C.P. y por virtud de los dispuesto en el artículo 211-7 del C.P., los extremos punitivos se fijaron entre 144 y 234 meses de prisión. Luego el juez, se ubicó en el cuarto mínimo, esto es, entre 144 y 166 meses y 15 días de prisión y fijó una pena de 160 meses de prisión, aunque no hizo incremento alguno con ocasión al concurso de la conducta punible al considerar que la aludida sanción era suficiente. |
