| Materia | TESIS: . En el caso en particular, advierte la Sala, después de la instalación del juicio oral, ocurrida el 1 de marzo de 2019 y antes de ser interrogado el acusado la Vista Fiscal presentó lo que llamó una “remodificación”12 de la imputación, lo cual comportó la exclusión del agravante del delito de homicidio culposo y del punible de omisión de socorro. 16. De esa manifestación del ente acusador el juzgado corrió traslado al defensor quien manifestó estar de acuerdo y precisó que la pena de prisión partiría de 32 meses13. Luego, la defensa solicitó la suspensión de la audiencia para: “… consultar con mi patrocinado a efectos de poder llegar a un aceptación de cargos para ahorrar a la justicia ya que esto lleva prácticamente 10 años, un proceso que debió hacer terminado ya. Su señoría, gracias.”14. Posteriormente, sin ninguna manifestación del juzgado al respecto se dio trámite a la aceptación de cargos por la vía del allanamiento, pues el defensor expresó: “para solicitarle con todo respeto de acuerdo con lo hablado con mi representado se le interrogue si acepta o no los cargos.”15, lo que en efecto hizo el juzgado, anunciando que con ello daba estricto cumplimiento a los señalado en el artículo 367 de la Ley 906 de 2004. A continuación interrogó al procesado en la forma prevista en el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, indicándole que el cargo por el cual se haría la eventual manifestación de culpabilidad sería por homicidio culposo, pues la imputación por el punible de omisión de socorro y el agravante del homicidio habían sido retirados por la Vista Fiscal. 17. Lo anterior, en criterio de la Sala, constituye una declinación de cargos no acorde con el ordenamiento procesal penal y por ese motivo con compromiso al debido proceso, sin que el A quo se pronunciara al respecto. El desafuero ocurrido en esa actuación procesal, aun cuando podría corregirse con el decreto de una nulidad en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, no es procedente hacerlo dado que se violentaría la garantía de la reformatio in pejus prevista en el artículo 20 ibidem, en tanto la defensa ostenta la condición de apelante único y la decisión de nulidad agravaría la situación del procesado. 18. En efecto, en los procesos adelantados bajo egida de la Ley 906 de 2004 por disposición constitucional y jurisprudencial18 el ejercicio de la acción penal está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, empero, la posibilidad de renuncia a ese encargo con el retiro de cargos, varía dependiendo del momento procesal en que lo haga. 1 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que aunque la fiscalía puede retirar la acusación de forma autónoma antes de su formulación en la audiencia respectiva, con posterioridad a tal acto no tiene tal posibilidad, pues tal proceder debe ser avalado por el juez. Veamos: “9.6. Si el fiscal es el “dueño de la acusación” y al momento de radicar el escrito que la contenga lo que hace es una manifestación expresa de sus pretensiones ante el juez de conocimiento, nada impide que antes de que se haga efectiva la formulación en la audiencia respectiva pueda retirar su escrito, esto es, los cargos, en tanto en esa instancia se está ante un acto de parte, que aún no ha impulsado actividad jurisdiccional y, como acto de parte, bien puede desistir del mismo. Ese retiro del escrito de acusación no exige decisión judicial (el asunto no entró en la órbita de la función del juez), pero la Fiscalía corre con las consecuencias que se sigan de su decisión, en tanto es evidente que persiste una imputación válidamente formulada, respecto de la cual se tiene el deber de que el trámite finalice con preclusión o acusación. Además, con la decisión autónoma del funcionario los lapsos continúan corriendo sin interrupción alguna. Agotada la audiencia de formulación acusatoria del artículo 339 de la Ley 906 del 2004, el entendimiento es el ya dado por la jurisprudencia de la Corte, esto es, se impone el adelantamiento del juicio y en estricto sentido no hay lugar al retiro de cargos, sino a la petición de absolución. (..) . En otra oportunidad, la citada Corporación sostuvo: “Entonces, la titularidad de la persecución penal por parte de la Fiscalía General de la Nación implica que ésta es depositaria de una obligación o deber jurídico y no de una prerrogativa, facultad o potestad, salvo los pocos eventos excepcionales en que tiene cabida la oportunidad. Ello implica que siempre que se reúnan los requisitos legales para iniciar una investigación y, luego, para formular la acusación, la acción debe ejercerse hasta obtener una decisión de fondo sobre la pretensión punitiva, sin que sea desistible ni renunciable y sin que, en general, se pueda disponer de cualquier otra manera de aquélla. Cuestión diferente es la autonomía que le asiste a la Fiscalía en el cumplimiento del deber constitucional que se analiza frente a los jueces y a los demás intervinientes procesales, pues es la única titular de la función acusadora. …En conclusión, todas las formas de suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, sea que deriven del principio de oportunidad o del de legalidad, se encuentran sometidas a la decisión judicial, nunca operan por la voluntad autónoma de la Fiscalía General de la Nación. Además, es dable concluir que entre más avanzado se encuentra en el proceso, se reducen ostensiblemente las posibilidades legales de su terminación anticipada, inclusive para aquéllas que sean promovidas por el titular de la acción penal. Recuérdese, por ejemplo, que la aplicación de la discrecionalidad procede hasta antes de iniciarse el juicio oral y la absolución perentoria en el momento previo a las alegaciones de cierre y sólo por ostensible atipicidad objetiva. El poder de decisión en relación al objeto del proceso penal (los hechos investigados y sus consecuencias jurídicas) y a su continuidad corresponde exclusivamente a los jueces. Esa es la consecuencia del acogimiento del principio de legalidad como regla general y del control judicial establecido para todas las formas de terminación anticipada del proceso penal, temas éstos a los que ya nos hemos referido. Pero también, la tesis que se acaba de manifestar es el resultado de la naturaleza de las providencias que emite el funcionario judicial en el actual régimen procesal que, salvo las órdenes que se limitan a disponer trámites, resuelven siempre aspectos sustanciales. …h) No debe confundirse la facultad -limitada como se vio- que conserva la Fiscalía hasta los alegatos finales para proponer una imputación jurídica diferente a la planteada en la acusación, con el poder de retirar esta última o de cualquier otra manera disponer de la acción penal. El primero constituye un margen de libertad en el imperativo ejercicio de la persecución penal, mientras que el segundo es un desconocimiento de la obligación que al respecto estatuye la Constitución.” (..) 21. De lo anterior surge claro que con posterioridad al acto de formulación de acusación a cargo de la fiscalía, esta no puede de forma autónoma renunciar al ejercicio de la acción penal, sino que tal proceder es objeto de control por parte del juez y para tal efecto aquella puede acudir a la aplicación al principio de oportunidad o solicitar la preclusión de la investigación, siempre que se cumplan las previsiones para su configuración consagradas en la Ley 906 de 2004, como lo recientemente lo iteró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia21. 22. Así las cosas, el autónomo proceder de la fiscal de retirar parcialmente los cargos que atribuyó en la acusación a OVER MANUEL PÉREZ ÁVILA, excedió sus atributos constitucionales y legales, con lo que se afectó la estructura del proceso previsto en la Ley 906 de 2004, sin embargo, como ya se indicó, la Sala no retrotraerá la actuación para que se ajuste a la legalidad, ya que se desmejoraría la condición de la defensa como apelante único, lo que prohíben las normas constitucionales y legales referidas previamente sobre la materia, como también lo indicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que frente a la colisión que puede presentarse entre la prohibición de reforma peyorativa y el principio de legalidad, precisó: “De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. …De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena. La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna”22. (Negrita de la Sala). 23. Definido lo anterior, tenemos que de los fundamentos soporte del recurso de apelación, debe analizar la Sala, si la sentencia anticipada que se emitió en contra de OVER MANUEL PÉREZ ÁVILA como autor de delito homicidio culposo proviene de la manifestación de culpabilidad por cuenta de un allanamiento a los cargos o producto de una negociación; y sí se concluye que se trató de un preacuerdo, examinar si el juzgado acertó o no al momento de dosificar la pena aplicando el sistema de cuartos. Asimismo, si la pena se impuso por el delito de homicidio culposo agravado, como lo sostiene el recurrente, o por homicidio culposo. 24. El defensor de OVER MANUEL PÉREZ ÁVILA aduce que el A quo desconoció los términos del preacuerdo, pues la negociación incluyó la pena a imponer -32 meses de prisión- y por esa razón no debía fijar la pena de prisión aplicando el sistema de cuartos. 25. Al respecto, advierte la Sala, el recurrente parte de una premisa falsa, pues revisada la actuación, concretamente la audiencia efectuada el 1 de marzo de 2019, se constata que la aceptación de cargos por parte de PÉREZ ÁVILA tiene fundamento en un allanamiento de los cargos y no en una negociación en la cual se haya tasado la pena, pues así lo expresó a la audiencia y por ese motivo el juzgado dio trámite al allanamiento a los cargos. 26. Causa extrañeza a la Sala los fundamentos de la apelación por cuanto, según el registro de audio de la citada diligencia, con posterioridad al mencionado retiro de cargos que hiciera la fiscalía, el defensor, hoy opugnador, intervino para demandar del juzgado que indagara a su representado OVER MANUEL si aceptaba o no la responsabilidad23, como en efecto procedió el A quo24, tal como lo exige el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Algo más, el togado descorrido el traslado de que trata el artículo 447 ibidem pidió al juzgado otorgar al procesado, en razón de la aceptación de cargos en esa etapa procesal, se le recociera el monto de rebaja de pena consagrada en el artículo 367 ibidem 25. 27. Por tanto, es impróspero el pedimento de que la pena se ajuste a un inexistente preacuerdo, en tal sentido se confirmará la sentencia recurrida. 28. En lo que atañe al delito por el cual se profirió la sentencia, aun cuando el juzgado se equivocó al indicar que la emitía por el delito de homicidio culposo agravado, lo cierto es que al individualizar la pena tuvo en cuenta únicamente la prevista para el homicidio culposo descrito y sancionado en el artículo 109 del Código Penal en tanto en el acápite denominado “DOSIMETRÍA PENAL” inició el proceso de determinación de la pena señalando que el homicidio culposo tenía un máximo de 108 meses de prisión y un mínimo de 32 meses de prisión, lo cual resulta acorde a lo previsto en el artículo 109 en cita. ..." |
