| Materia | TESIS: "... Para dilucidar los anteriores planteamientos, se tiene revisada la formulación de acusación, en efecto, se atribuyeron a los procesados las causales de mayor punibilidad previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal112. De otra parte, es posible aplicar dichas causales sin que se hubiesen mencionado en el alegato de clausura por el Fiscal, al punto que es incluso posible al juez condenar a pesar que en los alegatos de cierre el ente acusador solicite la absolución del procesado113. En ese orden, aunque la Fiscalía en el alegato de clausura no hubiese referido las aludidas circunstancias de mayor punibilidad, ello no enerva la posibilidad de tenerlas en cuenta en la sentencia, dado que fueron atribuidas claramente en la formulación de acusación y con ello se garantiza el conocimiento, a efecto de ejercer debidamente el derecho a la defensa y la congruencia. Entrando en materia, debe señalarse, ante la absolución por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo que surge imperativo efectuar nuevamente la labor de tasación punitiva, máxime que el a quo incurrió en ostensibles yerros al incluir como pena base la fijada en el concurso homogéneo, cuando esta corresponde a la sanción correspondiente al delito más grave. En ese orden, se procederá a la tasación punitiva por el delito de peculado por apropiación inicialmente en relación con Heliodoro León Ruiz. Al respecto, el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, contempla para el delito de peculado por apropiación pena de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses de prisión, multa equivalente a lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. (..) Una vez fijados los cuartos de movilidad114, es necesario determinar las circunstancias de mayor y menor punibilidad que concurren, a fin de establecer el cuarto de movilidad en el que se ubicará la sanción. Al respecto, no hay duda que en el presente caso, concurre la circunstancia de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales contemplada en el numeral 1 del artículo 55 del Código Penal. Ahora, el defensor de Helidoro León Ruiz considera que se deben reconocer las circunstancias previstas en el aludido artículo 55, numerales 5 y 6115; toda vez que se devolvió lo percibido con el ilícito; lo que no es posible, pues se traduciría en un doble beneficio y frente a lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que si se concede la rebaja de pena por reparación en aplicación del artículo 401 del Código Penal, no es viable tener en cuenta las causales de menor punibilidad anteriormente mencionadas116. Frente a las circunstancias de mayor punibilidad, se tiene en punto de la contenida en el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal, referente a la posición distinguida que ocupara el sentenciado en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “En efecto, el numeral 9º del artículo 58 de la ley 599 de 2000 consagra como circunstancia de mayor punibilidad la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. La concurrencia de una cualquiera de tales calidades en el procesado traduce una mayor exigencia en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades 67 individuales y sociales, lo cual explica que el delito cometido se considere más grave. En términos de la Corte Constitucional, esta causal de agravación no es “gratuita” sino que surge “a partir de diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente los “distinguidos”, eso es, los que sobresalen por cualquiera de los factores enunciados, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás. Es precisamente de ellos -a quienes más se ha dado- de quienes más se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico” (Sentencia C-038 de 19/02/98)”. Así mismo, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia señaló recientemente que el simple hecho que el procesado sea servidor público no conlleva obligatoriamente a la configuración de dicha circunstancia, sino que se requiere analizar cada caso en concreto117. Analizada la situación de León Ruiz, no cabe duda que, era viable atribuir esta circunstancia de mayor punibilidad, pues se trataba no de cualquier servidor público, sino del alcalde de Puerto López, Meta, que tenía una posición distinguida en la comunidad por el cargo que desempeñaba para la época de los hechos y su calidad de representante del conglomerado social que lo eligió. De igual manera, en lo relacionado con la causal de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del estatuto penal se demostró, que en la comisión de cada uno de los delitos de peculado por apropiación, participaron varios servidores públicos en calidad de coautores, sin que el argumento relativo a que en la sentencia impugnada se concluyó que el delito se perpetró en favor de terceros incida, pues es perfectamente viable la concurrencia de esta circunstancia en esos eventos y a ello se suma que 68 en este caso, la Sala concluyó que se trató de un peculado en provecho propio y de otras servidoras. En ese orden, al concurrir dos circunstancias de mayor punibilidad y una de menor punibilidad, la sanción deberá ubicarse en el primer cuarto medio que oscilan de ciento veintidós (122) meses a ciento cincuenta y un (151) meses de prisión. Establecido el cuarto en el que se ubica la sanción es necesario acudir al inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, que el Juzgador y tener en consideración la gravedad de la conducta punible, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o las culpas concurrentes, la necesidad y la función que la pena debe cumplir en el caso concreto. En el caso, al individualizar la pena en relación con cada uno de los peculados perpetrados en relación con los contratos de prestación de servicios profesionales, se considera viable fijar la mínima de ciento veintidós (122) meses de prisión. Ahora, como los implicados reintegraron el incremento patrimonial obtenido con las conductas delictivas antes de iniciarse el presente proceso penal, surge viable aplicar la diminuente contemplada en el inciso primero del artículo 401 del Código Penal, esto es, la rebaja de la mitad; razón por la que la pena por cada delito de peculado por apropiación quedará en sesenta y un (61) meses de prisión118. Como en este caso se procede por un concurso homogéneo, es necesario acudir a lo indicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1 (..) . 5.2.5. De los subrogados penales. Frente a este aspecto se advierte que la modificación de la sanción no incide en la negativa en conceder las medidas sustitutivas de privación de la libertad, pues para la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 original de la Ley 599 de 2000, se exigía que la pena impuesta no excediera de tres (3) años y en el caso, es de noventa y siete (97) meses de prisión. Así mismo, frente a la prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, se exigía que la pena mínima del delito atribuido fuese 120Acto Legislativo 001 de 2009, artículo 4: El inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado (…). |
