| Materia | TESIS: . Para desatar la impugnación, debe resolverse si fue acertado el ejercicio de dosificación punitiva realizado por el a quo. 6.3. De la dosificación de la pena. Anticipa la Sala que encuentra una respuesta negativa al problema jurídico formulado. Hay dos aspectos de la dosificación de la sentencia apelada que merecen reparos: el descuento por allanamiento a cargos que se aplicó en la sentencia de primera instancia y la pena accesoria de privación para el derecho de tenencia o porte de armas de fuego Como bien lo refiere la defensa, en trámite de la audiencia preliminar de formulación de imputación, la Fiscalía le ofreció al imputado, por su allanamiento a cargos, una rebaja en la pena por imponer de hasta el 50%, según consideró, por la aplicación de los postulados de la Ley 1826 de 2017, a pesar de la flagrancia, tal como lo dispone el artículo 16 de la citada norma. Lo concerniente a los descuentos que pueden aplicarse en casos de captura en flagrancia, a partir de la entrada en vigor de la Ley 1826 de 2017, no fue un tema pacífico para la jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia, en una oportunidad sostenía que, por favorabilidad, debían aplicarse los descuentos por allanamiento que contenía el artículo 16 de la Ley 1826, con independencia de la naturaleza de la conducta. Sobre ello, en una primera oportunidad, en sentencia del 23 de mayo de 2018, la corte de cierre sostuvo: «9. La Ley 1826 de 2017 prevé que el indiciado puede acercarse al fiscal y aceptar cargos en cualquier momento previo a la audiencia concentrada. Así mismo, que: “La aceptación de cargos en esta etapa dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena. (…)” (artículo 539). El parágrafo de ese precepto aclara: “Las rebajas contempladas en este artículo también se aplicarán en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”. Se entiende que dichas prohibiciones son, v. gr., las contempladas en el artículo 199 -numerales 7 y 8- de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia. 10. En resumen, la Ley 1826, para los casos en los que ha existido captura en flagrancia, contiene un tratamiento punitivo más favorable por efecto de la aceptación de cargos en la primera oportunidad procesal habilitada para ello (rebaja de hasta la mitad de la pena) que el contemplado en la Ley 906 de 2004 para los mismos eventos (rebaja del 12.5% de la pena). Por consiguiente, al cumplirse los presupuestos de operatividad del principio de favorabilidad de la ley penal, en el presente caso debe aplicarse de preferencia y con retroactividad, lo dispuesto por la normatividad de 2017.»3 Bajo dichos considerandos, en una decisión posterior en sede de tutela, analizando un caso de un delito de similar naturaleza al que aquí se estudia, la misma Corporación explicó4: (…) debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que para que se pueda aplicar el principio de favorabilidad deben concurrir: i) sucesión o simultaneidad de dos o más leyes en el tiempo; ii) regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva consecuencias jurídicas distintas; y iii) permisibilidad de una disposición frente a la otra5. De acuerdo con lo anterior, las autoridades judiciales cognoscentes del asunto efectuaron una errónea interpretación del parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, de que trata el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, con desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Código Penal, pues consideraron que la rebaja de pena por aceptación de cargos allí prevista, solo procede en los casos de flagrancia de los delitos enlistados en el artículo 534 de la misma Ley 906, lo cual no es acertado. Y a tal conclusión se arriba, teniendo en cuenta que ya la Sala de Casación Penal de esta Corporación se pronunció sobre ese aspecto 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia SP1763 del 23 de mayo de 2018, MP. José Luis Barceló Camacho. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal, Bogotá D.C., sentencia STP del 31 de octubre de 2018, MP. Fernando Alberto Castro Caballero. 5 Entre otras, CSJ, SP, 14 de noviembre de 2007, Rad. 26190. . Contrastando el contenido de este precedente con las decisiones adoptadas por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, refulge evidente que las autoridades judiciales accionadas efectuaron una interpretación equivocada de los alcances del parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, por cuanto, aunque el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos por el cual fue condenado…, no se encuentra dentro de las conductas punibles señalada en el artículo 534 de la misma codificación, sí se trata en el sub lite de un caso de captura en flagrancia, tal y como se da cuenta en los documentos aportados al plenario. Además, como se desprende del precitado pronunciamiento de la Corte, el punible perpetrado por el actor no es de aquellos respecto de los cuales existe algún tipo de prohibición legal para el otorgamiento de rebajas o beneficios, ya que no se encuentra incluido, por ejemplo, en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 o en normas especiales como el Código de la Infancia y la Adolescencia. Por consiguiente, la rebaja deprecada por el aquí accionante, en aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, resulta procedente y por lo tanto su pretensión en sede de tutela está llamada a prosperar. Negrillas no originales. Así, la jurisprudencia en un momento determinado llegó a aceptar que, por favorabilidad, en aplicación de la Ley 1826 de 2017 era posible que se otorgaran rebajas plenas por aceptación de 8 culpabilidad, dependiendo del momento procesal, con independencia de sí se presentaba en el caso la flagrancia. No obstante, esa posición de la Sala de Casación Penal se recogió a partir del auto AP5266 del 5 de diciembre de 20186, en el que se desestimó la postura anterior, y se consideró que el trato benigno que ofrecía la Ley 1826 de 2017, sólo era predicable respecto de las conductas punibles que se tramitarían bajo ese especial y abreviado procedimiento penal. Estimó así, que no aplicaba la favorabilidad en tanto las previsiones de la norma en cita, sólo eran predicable a los tipos penales que bajo dicho diligenciamiento se adelantaría, no así, respecto de las demás conductas punibles que se encuentran en la parte especial de la codificación sustantiva, y que se deben ceñir a los postulados de la Ley 906 de 2004. Con lo anterior se verifica que en lo concerniente a la aplicación de descuentos por allanamiento a cargos en casos de flagrancia, por virtud de la Ley 1826, fue una situación no clara para la jurisprudencia nacional. Así, bajo el entendido que en una oportunidad la corte de cierre admitía como procedente el ofrecimiento que la Fiscalía le hizo al aquí sentenciado para su allanamiento a cargos, a consideración de la Sala, la conducta del ente acusador no aparece injustificada. Además, debe tenerse en la cuenta que la aceptación de culpabilidad se dio en un momento en el que el criterio con el que la jurisprudencia definió la discusión y determinó la inaplicabilidad de la favorabilidad, no existía, pues recuérdese que la decisión con la que la Corte concilió sus posturas encontradas se emitió hasta el mes de diciembre de 2018. Entonces, fue un desacierto que el a quo hubiese desconocido el ofrecimiento por allanamiento a cargos que realizó la Fiscalía General de la Nación en el presente caso al momento de emitir la sentencia, pues si bien, para aquel entonces ya la discusión sobre la aplicación de las rebajas de la Ley 1826 estaba definida por la jurisprudencia, debió tener en la cuenta que no era así para cuando se produjo la aceptación de culpabilidad por parte del sentenciado. Estando el a quo en desacuerdo con la rebaja que habría de aplicarse en el caso (teniendo en cuenta la novedosa jurisprudencia) lo correcto no era la emisión de una sentencia que sorprendiera a la defensa al no corresponderse con los términos en los que se aceptaron los cargos, sino más bien, la anulación del auto con el que se aprobó el allanamiento. Esta Corporación no puede, en este momento proceder de tal manera teniendo en consideración que la única parte apelante es la defensa. La aplicación del precedente jurisprudencial no puede significar una reforma peyorativa para el acusado, que se allanó a los cargos bajo unas particulares reglas que le brindan un trato punitivo benigno y que llegaron a aceptarse por la misma corporación de cierre de la jurisdicción7(..) Con relación a la pena accesoria de privación del derecho de tenencia o porte de armas de fuego, la decisión atacada será objeto de corrección, pues el a quo, consideró que esta pena debía corresponderse con un tiempo igual al de la principal de prisión, en desconocimiento de lo previsto en el inciso 6º del artículo 51 del Código Penal, que prevé una duración específica para esta sanción. En la medida que la Ley define que la privación del derecho en comento oscila entre 1 y 15 años, teniendo en consideración que no concurren circunstancias de mayor punibilidad en el caso, siendo coherente con la dosificación realizada por el a quo, se impondrá la pena mínima de 1 año, la cual, bajo las conclusiones esbozadas líneas atrás, por virtud del allanamiento a cargos será reducida en la mitad, quedando de forma definitiva en 6 meses la inhabilitación del derecho de tenencia o porte de armas de fuego...." |
