| Materia | TESIS: ... Corresponde a la Sala examinar la afectación de garantías del procesado toda vez que respecto del testimonio recibido en el juicio oral a la menor victima Y.F.L.M., el juez de conocimiento omitió tomar el juramento pese a tener 15 años de edad, se abstuvo de hacerle las advertencias sobre las excepciones a declarar previstas en el artículo 385 del Código de Procedimiento Penal e impidió que la defensa ejerciera su derecho a contrainterrogar a la testigo víctima de abuso sexual. La sala decretará la nulidad de lo actuado, desde la fase probatoria del juicio oral momento en el que se recibió el testimonio de la menor Y.F.L.M., pues su práctica fue interrumpida abruptamente por el a-quo sin que se permitiera a la defensa ejercer su derecho a contrainterrogar, irregularidad que necesariamente conduce a la nulidad por la afectación del derecho de contradicción y defensa, además de la existencia de otras irregularidades del A-quo, como la de abstenerse de tomar el juramento y hacer las advertencias previas de Ley, pese a que oportunamente se le indicara sobre tales irregularidades. 3. De la nulidad. Establece el artículo 457 del C.P.P., que "es causal de nulidad la violación del derecho defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales" (...) En efecto, la nulidad se predica precisamente cuando se ha detectado la presencia de un yerro a través del cual se verifique que la actuación procesal se encuentre viciada por defectos sustanciales, ya sea porque afecten la estructura, por alteración del trámite procesal o porque se ha conculcado el derecho al debido proceso y, finalmente, por defectos en las garantías que quebrantan el derecho de defensa y eventualmente los derechos de las víctimas, aspectos estos que sin lugar a dudas darían paso a la existencia de una nulidad. La jurisprudencia tiene sentado que no toda falla o equivocación del operador judicial conlleva de manera automática a la nulidad de una actuación. El instituto de las nulidades procesales constituye un mecanismo extremo con el cual se corrigen los yerros en el procedimiento que afectan las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, y solamente puede ser decretado si se colman los presupuestos del principio de trascendencia, que a su vez impone la observancia de los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y residualidad. Sobre estos principios la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. (..) 24 De cara a los mencionados presupuestos constata la Sala que el juez de primera instancia, durante el trámite del juicio oral asumió comportamientos procesales con desconocimiento de las formalidades legales, con lo cual rompió el equilibrio que existe entre las partes en igualdad de armas, inexorablemente ligado al principio de imparcialidad25 y violentó el derecho de defensa y contradicción al negarle al defensor la opción de contrainterrogar a la víctima única testigo directa de los acontecimientos lo que genera indefectiblemente el decreto de la nulidad de lo actuado. 4. El principio pro infans y las garantías del procesado. Cierto es, que en materia de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la Fiscalía está vinculada por el denominado principio pro infans, el cual, exige que esta haga todos los esfuerzos investigativos para materializar los derechos materiales de los niños. También es claro que la Ley 1652 de 2013 establece medidas orientadas a que, en el curso de los procesos penales que se adelanten con ocasión de tales ilícitos, se evite su revictimización, especialmente cuando estos acuden como testigos victimas al juicio oral. Pero lo anterior, no implica dejar de lado el respeto de las garantías que le asisten al procesado con independencia del delito que se le atribuya. Sobre el tema la Sala Penal de la Corte ha precisado: “… la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria”.26 (Resalto fuera de texto) Cualquiera que sea el medio probatorio que elija la Fiscalía para sacar avante su pretensión, resulta irrebatible que en este deben agotarse los requisitos formales y sustanciales que la legislación procesal prevé para cada uno de ellos. La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del debido proceso probatorio. Así lo expreso la Corte: “Es cierto que los derechos de los niños son, por mandato constitucional, prevalentes (artículo 44), y que los menores víctimas de delitos sexuales tienen derecho a que, dentro del proceso penal respectivo, se adopten en su favor medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, no obstante, esa salvaguarda no puede llegar al extremo de hacer nugatorias las garantías del procesado y menos a la obligatoriedad de emitir una sentencia condenatoria en su contra. (…) Ello… “…negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe lograrse para la imposición de la sanción penal, e incluso algunas prohibiciones, como la de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia” (Cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637)”27. (Negrillas fuera de texto) 5. La afectación al derecho de contradicción y defensa. El defensor cuestiona, la omisión de ponerle de presente a la menor su derecho de no declarar contra su padrastro, en los términos del artículo 385 de la Ley 906 de 2004 y de tomarle juramento pese a que para la fecha en la que rindió testimonio ya era mayor de 12 años de edad. Así mismo la limitación que se le impuso el A-quo al no permitírsele contrainterrogar a la víctima 5.1. En lo que atañe con la primera de las glosas, debe señalarse que, en efecto, el A quo omitió dar lectura a lo previsto en el artículo 385 del Código Procedimental Penal de cara a las excepciones del deber de declarar. Sin embargo, a petición del propio defensor, el juez indagó a la menor víctima si era su deseo declarar contra el acusado28 a lo que ella respondió afirmativamente, subsanándose la aludida irregularidad. En ese orden, el hecho de no haberse dado lectura al contenido de la norma en cuestión, no resulta de trascendencia para afectar la validez del testimonio, pues finalmente se cumplieron los fines de la disposición merced a que el adolescente asintió en declarar luego de que fuera conocedor de la no obligación de declarar. 5.2. También es cierto que el A quo omitió la toma de juramento a la adolescente víctima. Empero, con esta formalidad lo que se busca es garantizar la veracidad del testimonio, y por ello la validez del mismo no se afecta, aunque su credibilidad pueda ser afectada por dicho formalismo. (..) Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento amonestará previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento por medio del cual el testigo se compromete a decir toda la verdad de lo que conoce” (negrillas de la Sala). De acuerdo con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia30, la ausencia de la prestación del juramento del testigo no impide la valoración probatoria de su relato. Sobre el particular, de vieja data la Corte Suprema de Justicia, señaló: “En relación con las objeciones sobre la licitud de la prueba pese a que el instructor no juramentó a la víctima y no le advirtió sobre la aptitud moral y legal del testimonio, si bien la Sala constata la informalidad, también observa que la prueba materialmente satisface su finalidad porque el examen interno y externo del relato dan cuenta de su fidelidad; el estado de salud del deponente apremió a la instructora a buscar lo esencial y renunciar a los aspectos formales de la diligencia, sin que con ello se quebrantaran garantías judiciales fundamentales. “Sobre esta materia son relevantes los aportes del Ministerio Público en el sentido de que, tras el testimonio, existe una presunción de buena fe que lo ampara, por lo tanto, la omisión del juramento no resta aptitud demostrativa a la prueba ni presume mendacidad o ineptitud moral por esa sola circunstancia” |
