SENTENCIA nº 52001-23-33-000-2013-00054-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 23-09-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÚCULO 104 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2013-00054-01 |
| Fecha | 23 Septiembre 2019 |
EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO EMPOPASTO S.A. E.S.P. – Naturaleza jurídica / EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen laboral de sus servidores públicos / GERENTE DE EMPOPASTO – Funcionario de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
(i) En este caso se juzga un acto administrativo proferido en el año 2012, (ii) en virtud de una relación legal y reglamentaria que profirió la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P. (iii) entidad que a la luz de lo señalado por sus mismos estatutos vigentes para esa época estaba constituida como empresa de servicios públicos oficial, y en la cual (iv) estaba comprendido el cargo de gerente como el de un empleado público de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil citado en precedencia y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Nariño. Las anteriores consideraciones junto con la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, permiten colegir que en este caso no se ha modificado la competencia de la jurisdicción y de la la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver el asunto de la referencia, establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de EMPOPASTO S.A. E.S.P., ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 31 de enero de 2007, radicación: 1799, C.: G.A.S..
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÚCULO 104
ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / EXPEDICIÓN IRREGULAR – Configuración / FALSA MOTIVACIÓN Y FALTA DE MOTIVACIÓN – Diferencias
La expedición irregular de los actos se configura cuando se trasgrede el procedimiento establecido para la formación y expedición del mismo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con singularidades en el trámite de expedición del acto, es decir, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto. (…). En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se tiene certeza de la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto. (…). La debida motivación del acto administrativo, debe diferenciarse la falta de motivación de la falsa motivación, por cuanto, la primera hace referencia a la inexistencia absoluta de manifestación de las condiciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones. Específicamente, frente a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo técnicamente hace referencia a la expedición en forma irregular del acto, por cuanto cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando la formación del acto administrativo. Por tanto, cuando la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos como circunstancia de su anulación, ver: C. de E., Sección Quinta, sentencia de 23 de marzo de 2007, radicación: 4120, C.: D.Q.P..
ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración
Esta causal ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos como circunstancia de su anulación, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de noviembre de 2009, radicación: 1385-09.
INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No genera fuero de estabilidad
El ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. (…). El escenario descrito conduce a concluir que no se configuró ninguno de los vicios esgrimidos por la parte demandante en contra de la decisión de declaración de insubsistencia de su nombramiento como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción según la normativa estudiada, frente al cual se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a personas de su confianza, sin que puedan considerarse las calidades profesionales y personales como fuero de estabilidad en el cargo, además, que tampoco se demostró que se haya producido el desmejoramiento del servicio, por lo que se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, elementos que no fueron desvirtuados por la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendentes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción iuris tantum en que se funda el acto de retiro del servicio del personal de confianza y manejo en ausencia de motivación expresa, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de marzo de 2018, radicación: 2743-16, C.: W.H.G.. En cuanto a la no afectación de la validez o existencia del acto de insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción por no incorporarse las circunstancias de retiro del servicio en la hoja de vida, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2010, radicación: 2465-07, C.: G.A.M.. En lo que tiene que ver con la inexistencia de fuero de estabilidad por el buen desempeño del servicio, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación: 6862-05, C.: A.O.M..
FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C. veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 52001-23-33-000-2013-00054-01(0992-15)
Actor: É.G.R.P.
Demandado: MUNICIPIO DE PASTO, EMPOPASTO S.A. E.S.P Y OTRO
Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
I. ASUNTO
La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación presentados por el municipio de P., la Empresa de Obras Sanitarias de P. – EMPOPASTO S.A. E.S.P., y F.V.M. contra la sentencia de 5 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor É.G.R.P..
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