SENTENCIA nº 52001-23-33-000-2013-00124-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 09-05-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2013-00124-01 |
| Fecha | 09 Mayo 2019 |
SALARIO Y ASIGNACION DE RETIRO - Incompatibilidad / ASIGNACION DE RETIRO - Naturaleza jurídica / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO EN UN MISMO MES - Prohibición
Es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Se encuentra la prohibición de percibir más de dos asignaciones por cualquier concepto que provengan del erario, (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación -proveniente de entidades de previsión del Estado- y sueldo), cuyo pago o remuneración proceda del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. al realizar el análisis de las pruebas allegadas al plenario, se observa que el actor fue retirado del servicio el 13 de septiembre de 2004 y, a partir del 13 de diciembre de la citada anualidad (transcurridos los 3 meses de alta), le fue reconocida la asignación de retiro al haber prestado sus servicios durante 22 años y 2 meses. De igual forma, se tiene que en virtud de la providencia proferida el 27 de mayo de 2010 por parte del Tribunal Administrativo de B., le fueron canceladas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en la citada sentencia judicial que anuló la decisión de retiro y ordenó su reincorporación al servicio, respecto de las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro. Bajo dicho entendido, en el sub iudice es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público, pues es claro que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición constitucional, toda vez que el aquí demandante percibió dos veces los mencionados emolumentos y durante el mismo periodo. Las sumas que percibió el actor por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio activo de la Policía Nacional son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio, por tal motivo los descuentos ordenados en el acto cuya nulidad se depreca son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, contrario a lo declarado por el a quo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00124-01(1241-14)
Actor: J.E.R.G.
Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. INCOMPATIBILIDAD SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES CON OCASIÓN DEL REINTEGRO Y ASIGNACIÓN DE RETIRO. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor Jorge Enrique R.G. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1, CREMIL.
Pretensiones2
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Declarar la nulidad de los artículos 2 a 7 de la Resolución 5176 del 20 de febrero de 2011, en los cuales se ordenó el reintegro la suma de $150.288.774, valor que fue cancelado al señor J.E.R.G. por concepto de asignación de retiro entre el 13 de diciembre de 2004 y el 31 de agosto de 2011, así mismo, ordenaron descontar dicho dinero del salario mensual percibido por el demandante.
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Declarar la nulidad de la Resolución 631 del 27 de febrero de 2012, a través de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución 5176 del 20 de octubre de 2011.
A título de restablecimiento del derecho solicitó:
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Declarar que el demandante no está obligado a reintegrar la suma de $150.288.744 la cual percibió entre el 13 de diciembre de 2004 y el 31 de agosto de 2011, por concepto de asignación de retiro.
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Condenar a la demandada a cancelar perjuicios materiales por valor de $30.000.000 y morales equivalentes a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
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Ordenar a CREMIL a que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el CPACA.
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Condenar a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.
Fundamentos fácticos relevantes3:
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El señor Jorge Enrique R.G. fue retirado del servicio activo como suboficial, a través de Resolución 0358 del 28 de junio de 2004, por llamamiento a calificar servicios, al haber estado vinculado a la Armada Nacional por más de 22 años y 2 meses.
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Por reunir los requisitos legales, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante asignación de retiro por medio de Resolución 3876 del 1.° de diciembre de 2004.
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En virtud de ello, el libelista instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que lo retiró del servicio.
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En efecto, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, asumió el conocimiento y mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2008, resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
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Surtido el trámite de apelación ante el Tribunal Administrativo de B., a través de providencia del 27 de mayo de 2010, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad parcial de la Resolución 358 del 28 de junio de 2008. A título de restablecimiento del derecho, decretó el reintegro del señor J.E.R.G. en el cargo que desempeñaba al momento del retiro, así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento en que fuera efectivamente reintegrado.
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En cumplimiento de la anterior sentencia, el Ministerio de Defensa, Armada Nacional expidió la Resolución 338-2011 de fecha 10 de mayo de 2011 y ordenó el reintegro del demandante.
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El Ministerio de Defensa por medio de Resolución 3900 del 11 de agosto de 2011, reconoció y ordenó el pago de la suma de $268.645.517,97, la cual fue efectivamente cancelada al señor R.G., en lo atinente al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio.
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No obstante lo anterior, el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares profirió la Resolución 5176 del 20 de octubre de 2011 mediante la cual ordenó extinguir la asignación de retiro que había sido reconocida al libelista y el reintegro de la suma de $150.288.744, en caso negativo autorizó la jurisdicción coactiva en el evento de que no se cancelara dicho dinero.
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Contra la anterior decisión, se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma negativa por medio de Resolución 631 del 27 de febrero de 2012 y confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido.
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Agregó que conforme a sentencia 29 de enero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir en el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio, constituye en un mecanismo de carácter indemnizatorio que tiene por causa el daño causado por el retiro ilegal.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6.
En el presente caso de folio 221 vuelto y cd que obra a folio 224 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente:
«[…] la parte demandada contestó la demanda extemporáneamente (fls. 185-188) y sin proponer excepciones, en consecuencia no hay lugar a resolver sobre las mismas. […]»
Se corrió traslado a las partes y no se interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7
En el sub lite de folios 220 vuelto a 221 vuelto y cd que obra a folio...
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