SENTENCIA nº 52001-23-33-000-2017-00665-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 24-06-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 24 Junio 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Número de expediente | 52001-23-33-000-2017-00665-01 |
| Normativa aplicada | DECRETO 2337 DE 1971 / LEY 19 DE 1983 / DECRETO 089 DE 1984 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 131 DE 1985 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 |
| Fecha de la decisión | 24 Junio 2021 |
PRIMA DE ACTIVIDAD DE SOLDADOS PROFESIONALES ACTIVOS DEL EJÉRCITO NACIONAL- No consagración legal / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES / PRINCIPIO DE IGUALDAD- No vulneración
Los soldados profesionales sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico. Sin que se observe la inclusión de la prima de actividad a favor de este personal.(…) con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. (…) Para tal efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, que permite determinar si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, herramienta que está compuesta por tres etapas de análisis a saber: i) criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y; iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.(…) si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos. Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub iudice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Igual situación ocurre con el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que tiene un régimen especial para el ingreso, retiro, emolumentos salariales y prestacionales disímiles al que rige las Fuerzas Militares y de Policía. Contrario es cuando se demuestra que, sin razón justificada, las diferencias surgidas en aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, lo cual constituiría una discriminación que involucra la inaplicación de dicha normativa y la exclusión del ordenamiento jurídico, por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo cual, conforme se analizó, no se aprecia en el sub lite. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el test de igualdad, entre otras, ver: sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C-015 de 2014
FUENTE FORMAL: DECRETO 2337 DE 1971 / LEY 19 DE 1983 / DECRETO 089 DE 1984 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 131 DE 1985 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00665-01(5170-19)
Actor: R.H.R. Y OTROS
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Tema: Reconocimiento prima de actividad soldado profesional del Ejército Nacional. Excepción de inconstitucionalidad Decreto 1794 de 2007. Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. Principios de igualdad y progresividad. Test de igualdad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
O-129-2021
ASUNTO
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, S. Primera de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
Los señores R.H.R., J.A.M., Luis R.o Acosta Romero, J.A.G.C. y J.F.A.R. en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formularon en síntesis las siguientes:
Pretensiones (folios 2 a 3)
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Que se declare la nulidad del Oficio 20173171450991/MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 29 de agosto de 2017, por medio del cual el oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, negó a los demandantes el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad que perciben todos los miembros del Ministerio de Defensa.
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A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad, correspondiente al 49.5% del salario básico de los señores R.H.R., J.A.M., Luis R.o Acosta Romero, J.A.G.C. y J.F.A.R., desde el año en que adquirieron el derecho, con la inclusión de dicha prestación en la nómina mensual hasta la fecha en que se retiren del servicio activo.
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Se conmine a la demandada actualizar la condena a la luz de lo regulado en el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, asimismo, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem y ordenar el pago de costas procesales.
Supuestos fácticos relevantes (folios 3 a 4)
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Los señores R.H.R., J.A.M., Luis R.o Acosta Romero, J.A.G.C. y J.F.A.R., ingresaron al Ejército Nacional como soldados profesionales y actualmente se encuentran en servicio activo.
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Los soldados profesionales son el único personal del Ministerio de Defensa que encontrándose en servicio activo no devengan la prima de actividad, correspondiente al 49.5% que sí perciben los oficiales, suboficiales y personal civil, adscritos a dicha entidad.
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En virtud de lo anterior, los libelistas elevaron petición con el fin de que se les reconociera la prima de actividad, correspondiente al 49.5% del salario básico, el 11 de agosto de 2017 ante el comandante del Ejército Nacional.
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La solicitud fue negada a través de Oficio 20173171450991/MDN-CGFM-COEJ-SECEJC-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 29 de agosto de 2017, expedido por el oficial de Sección de Nómina del Ejército Nacional.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.
Fecha de la audiencia inicial: 4 de octubre de 2018.
Resumen de las principales decisiones
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:
«En el escrito de contestación de la demanda, el Ejército Nacional formula un solo medio exceptivo que denomina cobro de lo no debido, el cual es de carácter de fondo, razón por la que se estudiará en este momento procesal.». (Cursiva del texto original). (Folio 85 vuelto y CD visible a folio 88 del plenario).
Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
El litigio se fijó en los siguientes términos:
«Sobre las pretensiones:
De la demanda presentada se extraen las pretensiones propuestas por la parte actora, donde se solicita la Nulidad del acto administrativo contentivo del oficio No. 20173171450991 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 de fecha 29 de agosto de 2017, suscrito por el oficial de la sección de Nómina del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento, pago e inclusión en nómina de la prima de actividad.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita que:
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Se condene al Ejército Nacional al reconocimiento, pago e inclusión en nómina de la prima de actividad, que corresponde al 49.5% del salario básico de los demandantes, desde el año en que adquirieron este derecho, hasta la fecha en que cumplan el tiempo para el retiro del servicio activo.
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Que se actualice la condena, de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 187 del CPACA, aplicando la liquidación correspondiente.
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Que se ordene a la parte demandada, dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se condene a las costas del proceso.
En la contestación de la demanda, el Ejército Nacional se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, solicitando sean denegadas
Sobre los hechos
La parte demandada indica que los hechos 1, 4, 5 y 6 son ciertos; respecto de los hechos 2 y...
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