SENTENCIA nº 54001-23-33-000-2015-00110-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 28-03-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 ORDINAL 3 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 54001-23-33-000-2015-00110-01 |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DOCENTE Aplicación a partir del 1 de enero de 1990
Teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente anteriormente descrito, considera esta S. que, tal como lo decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, ciertamente no es procedente reliquidar las cesantías por medio del régimen de cesantías retroactivo, pues como se observó, siendo un docente vinculado con posterioridad al 1 de enero de 1990 le es aplicable el régimen general de los empleados públicos del orden nacional.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2019, radicación: 4182-15.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 ARTÍCULO 17 / LEY 91 DE 1989 ARTÍCULO 15 ORDINAL 3
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00110-01(5008-16)
Actor: A.G.D.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDON NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE CÚCUTA
SO. 045
Asunto: Fallo ordinario - CPACA Cesantías parciales
Decide la S. el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de septiembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
El señor A.G.D., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, pidió la nulidad parcial de la Resolución 0579 de 8 de julio de 2014 proferida por la Secretaría de Educación del Municipio de San José de Cúcuta, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial con destino a la compra de vivienda.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada que reconozca y pague la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (29 de agosto de 1990) y se liquide sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.
Requirió que las sumas que se reconozcan en la sentencia estén acordes con los artículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas a la entidad demandada.
2. Hechos
El demandante narró, que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida como docente desde el 29 de agosto de 1990 hasta la fecha de la solicitud de prestación.
Señaló que mediante formulario entregado por la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. presentó solicitud el 5 de junio de 2014 para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, la cual fue otorgada mediante la Resolución 0579 de 8 de julio de 2014.
No obstante, se le aplicó para la liquidación de la aludida cesantía el régimen contemplado en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996 que la consagran de forma retroactiva.
3. Normas vulneradas y concepto de violación
Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1945 artículos 12 y 17 literal a); Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Ley 65 de 1946 artículo 1, Decreto 1160 de 1947 artículos 1, 2, 5 y 6; Decreto 1848 de 1969 artículo 89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículos 7 y 9; Ley 4 de 1992 artículo 2 Literal a); Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1994 artículo 176; Decreto 196 de 1995 artículo 5; Ley 344 de 1996 artículo 13; Decreto 1582 de 1998 artículo 1; Ley 1071 de 2006 artículo 5 parágrafo; y demás normas concordantes y complementarias.
En resumidas cuentas, indicó que el acto administrativo demandado vulneró las anteriores normatividades al negar el derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías parciales retroactivas.
Manifestó que de acuerdo con la Ley 6 de 1945 y los Decretos 1160 de 1947 y 3118 de 1968, las cesantías de los docentes territoriales se cancelaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación de auxilio de cesantía, cualquiera sea la causa del retiro, e independientemente de encontrarse o no en carrera administrativa; y que para el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario sino todos los factores salariales que se perciban a cualquier título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios.
La Ley 91 de 1989 modificó la fórmula para liquidar dicha prestación social, manteniendo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, aplicado a los docentes nacionalizados o territoriales; y que el desarrollo legal a partir de ese momento se otorgó mediante el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
Señaló que al momento de expedir el régimen prestacional del sector público, se respetarían los derechos adquiridos de los regímenes especiales, como el del señor A.G.D., circunstancia que se comenzó a plasmar en los desarrollos legales que a partir de ese momento determinaron el régimen legal de las cesantías a los docentes, y que fue así como se promulgó la Ley 60 de 1993, aclarando las dudas frente al desarrollo legal que sobre la materia se tenía en cuanto a la aplicación del régimen de los empleados territoriales en torno al reconocimiento de las cesantías, norma que a su juicio, en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados a las entidades territoriales, ya que la normatividad que ha desarrollado el auxilio de cesantía dispuso que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por ende, el acto administrativo demandado vulneró el régimen que se le debía aplicar al demandante presentándose un error en la normatividad correspondiente.
4. Contestación de la demanda
El municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderada, contestó la demanda[1] y manifestó que no está de acuerdo con lo pretendido por el accionante.
Adujo que la prestación fue reconocida de conformidad con la ley y por las entidades competentes para ello.
Aseveró que en la Ley 91 de 1989 artículo 2 numeral 5, en el parágrafo 2 del artículo 15; Decreto 3752 de 2003, se estableció que los docentes del servicio público educativo que se encontraran vinculados a la planta de personal de los entes territoriales debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., previo cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4 y 5 del aludido decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004, norma que fue cumplida por el municipio de San José de Cúcuta, normas establecidas en las Leyes 4 de 1992 y 60 de 1993.
Dijo que la entidad territorial carece de competencia, por cuanto el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos de las entidades territoriales es fijado por el Gobierno Nacional de acuerdo con la Ley 4 de 1992, y el personal docente pagado con recursos del sistema general de participaciones, por lo cual será una decisión de competencia nacional.
Expuso que la prestación fue reconocida por la Secretaría de Educación y pagada por la Fiduciaria la Previsora S.A., advirtiendo que la cancelación de las cesantías se encuentra supeditada a la disponibilidad y turno presupuestales, por cuanto si no se hiciera de esta manera se vulneraría el derecho de igualdad de los demás educadores que se encuentran sujetos a estas circunstancias.
Con relación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., indicó que es una cuenta especial de la Nación creada por la Ley 91 de 1989 cuyos recursos provienen del erario y son destinados para el pago de las prestaciones sociales y económicas de los docentes sometidos al régimen de excepción.
Por otro lado, señaló que la obligación dineraria que eventualmente se cause a cargo de la Nación Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. por no dar cumplimiento al artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 debe ser tenida como interés de mora y por lo tanto no puede ni debe seguirse calculando en días de salario a favor del docente, sino que, sobre el capital adeudado, debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviere vigente al momento de causarse la deuda, esto es, al día 46 hábil después de haber quedado ejecutoriada la resolución de reconocimiento de la cesantía sin que se haya hecho el pago.
Para finalizar, como excepciones previas señaló: la falta de legitimación en la causa por pasiva, la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido, la falta de jurisdicción y la prescripción.
El Departamento de Norte de Santander[2], mediante apoderado contestó la demanda e indicó que se opone a las pretensiones del accionante.
Dijo que lo que existe es una delegación legal de la Nación al Secretario de Educación de las entidades territoriales, para la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo de dicho fondo, y el pago de esas prestaciones corresponde a la Fiduprevisora S.A., sin que por ello se vea afectada la responsabilidad del departamento como...
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