SENTENCIA nº 54001-23-33-000-2020-00506-02 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 12-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 54001-23-33-000-2020-00506-02 |
| Fecha de la decisión | 12 Agosto 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
Radicado: 54001-23-33-000-2020-00506-02
Demandante: Procuradores 98 Judicial I y 24 Judicial II
para asuntos Administrativos de Cúcuta
NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección del personero municipal transitorio / CONCURSO DE MÉRITOS - Respecto de la continuidad de la suspensión
Previo a analizar los argumentos del recurso de apelación es necesario analizar cuáles fueron las vicisitudes que rodearon el trámite desarrollado para proveer el cargo de personero de San José de Cúcuta, frente a lo cual afirma la parte actora que la mesa directiva del concejo municipal al expedir Resolución 063 de 25 de febrero de 2020, por la cual decidió “continuar con la suspensión del concurso” y proceder a efectuar una nueva convocatoria para designar un personero transitorio, vulneró los artículos 88 y 91 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior, por cuanto se desconoció el atributo de la presunción de legalidad y el carácter vinculante de la Resolución 231 de 2019, a través de la cual se convocó y adoptaron las reglas del concurso para proveer de manera definitiva este cargo, en la medida que el Juzgado Tercero (3°) Administrativo Oral de Cúcuta, dispuso el levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional del acto de convocatoria, por lo que el concurso de méritos, retomó su carácter obligatorio, circunstancia que justifica que la mesa directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta ha debido dar continuidad al proceso de elección. (…). En este orden, concluye la Sala, con base en las providencias emitidas por la autoridad judicial, que el concurso de méritos para proveer el cargo de personero para el período 2020-2024, convocado mediante la Resolución 231 del 7 de octubre de 2019, por la mesa directiva del Concejo Municipal de San José de Cúcuta, en el momento de la designación se encontraba suspendido. Ahora bien, específicamente, respecto de la Resolución 063 de 25 de febrero de 2020, de la mesa directiva del Concejo Municipal, por la cual se dispuso continuar con la suspensión de la convocatoria para proveer el cargo de Personero (a) Municipal de San José de Cúcuta para el periodo 2020-2024, por considerar que no se había producido decisión de fondo dentro del proceso de nulidad simple ya referido, se encuentra ajustada a derecho habida cuenta que, si bien, para ese momento, ya se había aceptado “el desistimiento” de la medida cautelar solicitada, por auto del 17 de febrero de 2020, en todo caso, al formularse recurso de apelación, dicho auto no cobró ejecutoria, al tenor del artículo 302 del CGP. Por el contrario, al expedirse el auto del 28 de febrero de 2020, que resolvió “dejar sin efectos”, el auto que aceptó el desistimiento, volvió a cobrar vigencia la suspensión provisional. (…). En estas condiciones, se advierte que la alegada obligatoriedad de la convocatoria no podía ser exigible, circunstancia que nos permite analizar las condiciones bajo las cuales se dispuso el nombramiento del demandado.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL - Sobre la improcedencia de designar un personero transitorio
Al respecto encuentra la Sala que no les asiste razón a estos sujetos procesales al afirmar la alegada indeterminación sobre el tipo de falta que se configura cuando hay vencimiento del periodo, se ha iniciado el concurso de méritos y este ha sido suspendido por orden judicial, pues, esta circunstancia constituye una falta temporal que a la luz del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, impone designar en encargo a quien inmediatamente siga en jerarquía al cargo de personero municipal. (…). De lo anterior [artículo 172 de la Ley 136 de 1994] se deriva que cuando se ha convocado al concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal y el período del antecesor ha vencido, y se han presentado circunstancias que han originado que no se haya podido elegir al nuevo funcionario, se presenta una interinidad que es necesario suplir mientras culmina el concurso. La provisión que deba hacerse para suplir la vacancia, se entiende hecha de manera transitoria, pues esta designación por su carácter temporal, no puede ir más allá del término estrictamente necesario mientras se logre terminar el proceso de elección, atribuida a esta corporación administrativa en el artículo 313 numeral 8º de la Carta, en concordancia con el artículo 170 de Ley 136 de 1994. En efecto, el vencimiento del periodo institucional de los personeros, que se encuentra previsto en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, genera una falta absoluta que impone desarrollar el concurso de méritos ordenado en esta norma. Sin embargo, ante la imposibilidad de contar con el nuevo funcionario por haberse presentado vicisitudes en el concurso de méritos, como ocurre en el presente caso, implica que deba designarse a alguien temporalmente, para proveer transitoriamente dicho empleo, hasta tanto culmine el proceso de selección. En esa medida, la hipótesis del inciso 2º del artículo 172 de la ley ibídem, según la cual, “Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero”, tiene plena vigencia y debe atenderse de manera estricta, sin que haya lugar a aplicar otras normas complementarias como lo sugiere el ministerio público en su concepto. (…). Conforme a lo expuesto se concluye que con la expedición de la Resolución 064 de 2019, por parte de la duma municipal, que convocó a la elección de personero transitorio y se señalaron las reglas de este nuevo concurso, se quebrantó el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, en la forma como lo expuso el Tribunal Administrativo en la sentencia apelada y, por consiguiente se afectó la validez del Acta 057 de la sesión del Concejo Municipal de San José de Cúcuta de fecha 29 de febrero de 2020, por el cual se designó al señor Martín Eduardo Herrera León, como personero municipal transitorio, a partir del 1° de marzo de 2020 y hasta que se elija quien va a desempeñar el cargo en propiedad, por lo que fuerza concluir que este argumento planteado por los apelantes y el ministerio público no tienen vocación de prosperidad.
NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada R.A.O.. En cuanto a que las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero, tiene plena vigencia y debe atenderse de manera estricta, sin que haya lugar a aplicar otras normas complementarias como lo sugiere el ministerio público en su concepto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación número 68001-23-33-000-2020-00608-01.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / INCOMPATIBILIDADES DEL PERSONERO MUNICIPAL - Violación del régimen
Sobre el particular es necesario precisar que las incompatibilidades son aquellas actuaciones que no pueden realizarse durante el desempeño de un cargo, por resultar contrarias al deber de dedicación exclusiva que exige el desempeño de la función pública. En otros términos, son circunstancias taxativamente señaladas en la constitución o la ley, que ocurren con posterioridad al nombramiento o elección, que restringen la posibilidad de ejercer coetáneamente tareas públicas o privadas en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o confluencia de tareas no conciliables. La Sección Quinta ha sostenido, insistentemente, que las incompatibilidades no pueden aducirse como fundamento de la nulidad de una elección, sin que haya una norma que así lo señale. No obstante, la prohibición objeto de examen, consistente en no ocupar un empleo público o privado durante los doce (12) meses posteriores al vencimiento del período del cargo de personero, describe una conducta prohibitiva constitutiva de una incompatibilidad a la luz del precepto antes mencionado, pero que se torna en inhabilidad para asumir un nuevo empleo público, durante dicho lapso lo que faculta su análisis dentro del medio de control de nulidad electoral bajo estas consideraciones. (…). Frente a este aspecto [configuración de la conducta prohibitiva] se impone precisar que con anterioridad esta Sala Electoral ha concluido que la conducta prohibitiva que se torna en inhabilidad contiene un elemento objetivo, consistente en no ocupar empleo público o privado diferente al de personero, un elemento temporal, según el cual, esta incompatibilidad que conlleva una inhabilidad opera durante todo el período para el cual fue elegido y doce (12) meses más después del vencimiento del mismo o a la aceptación de la renuncia. Aunque la disposición no precisa un elemento espacial, debe señalarse que su correcto entendimiento es que la conducta prohibitiva no se ejecute en el respectivo municipio, pues lo que se busca evitar es que el personero municipal, después de haber ejercido la función de control y vigilancia de la gestión pública municipal, bien como veedor ciudadano o como ministerio público, que lo hace titular prevalente de la potestad disciplinaria frente a quienes desempeñen funciones públicas municipales, se sirva o beneficie de su gestión para lograr una nominación en un cargo en la misma entidad territorial. En el caso sub judice, los presupuestos normativos de la incompatibilidad que se torna en inhabilidad para ocupar cargos públicos, prevista en el artículo 175 literal a) de la Ley 136 de 1994, llevan a la Sala a concluir que no se presenta, pues, a pesar de que se puede entender satisfecho el elemento temporal- al haberse realizado el nombramiento dentro de los doce (12) meses siguientes- y el elemento espacial – en razón a que la elección se realizó en San José de Cúcuta- la designación efectuada al señor Martín Eduardo Herrera León, por el concejo municipal de San José de Cúcuta, se produjo en el mismo organismo que regenta como personero...
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