Sentencia nº 63001233300020170019502 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 16-03-2023
| Fecha de la decisión | 16 Marzo 2023 |
| Número de expediente | 63001233300020170019502 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES NACIONALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Sentencia |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
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Medio de control |
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Nulidad y restablecimiento del derecho |
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Expediente |
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63001-23-33-000-2017-00195-02 (1443-2021)1 |
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Demandante |
: |
Néstor Carmona Marín |
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Demandada |
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Nación - Procuraduría General de la Nación |
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Vinculada |
: |
Jacqueline Amaya Álvarez |
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Tema |
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Terminación de nombramiento en provisionalidad |
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 21 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control2. El señor Néstor Carmona Marín, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del (i) «[…] Decreto 3334 del 8 de agosto de 2016, […] por medio del cual se nombra a la Dra. J.A.Á. en período de prueba para el cargo de [p]rocurador [j]udicial II[, c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, en la Procuraduría 39 Judicial para la Defensa de la Infancia, Adolescencia y Familia en la ciudad de Armenia […], en reemplazo del [accionante] […] quien se encontraba nombrado en provisionalidad» (sic); y (ii) «[…] Oficio SG No. 3954 del 12 de agosto de 2016, expedid[o] por el [s]ecretario [g]eneral (E) C.E.L.M., por medio del cual se le informa [a aquel] […] la terminación de su vinculación en [p]rovisionalidad» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el reintegro del demandante al empleo de procurador judicial II, «[…] o a otro de igual o superior jerarquía, en el entendido de no haber existido solución de continuidad, con todas sus consecuencias jurídicas. […]»; y (ii) el pago de todos los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos a que tiene derecho, a partir del momento de su retiro y hasta cuando se produzca su reintegro, lo cual debe indexarse. Por último, se condene en costas a la accionada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de [P]rocurador [J]udicial II[, c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, en la [p]rocuraduría 39 [J]udicial II para la [d]efensa de la [i]nfancia, [a]dolescencia y [f]amilia en la ciudad de Armenia […]»; empleo que, «[c]uando se hizo su nombramiento[,] […] estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción, pero esta calidad fue objeto de demanda, habiendo sido declarado inexequible, por lo que […] pasó a ser considerado de carrera, sin que la Corte Constitucional definiera, por no tener competencia para ello, cuál era el régimen de carrera aplicable a estos cargos que no fueron incluidos en la carrera de los demás empleados de la Procuraduría General de la Nación en el Decreto 262 de 2000».
Que «[…] la terminación de su vinculación debió hacerse no por terminación de la provisionalidad, porque la vinculación no se hizo en un cargo de carrera para entonces; sino por declaratoria de insubsistencia, para poder lograr la vacancia del cargo y entonces si designar a quien ingresara por concurso, previa creación y definición de la carrera aplicable […]».
Afirma que «[l]a Procuraduría General de la Nación mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015 dio apertura al [c]oncurso [a]bierto de [m]éritos para proveer los empleos de [p]rocurador [j]udicial I y II y así mismo reglamentar las condiciones generales de la [c]onvocatoria, sin que hubiera definido el legislador cu[á]l era el régimen de carrera aplicable a estos cargos» y «[…] mediante la [c]onvocatoria No 007-2015, publicada el 23 de enero de 2015, abrió el [c]oncurso de [m]éritos para proveer los cargos de [p]rocurador [j]udicial I y II[, c]ódigo 3PJ, [g]rado EC, asignados a la [p]rocuraduría [d]elegada para la [i]nfancia, [a]dolescencia y [f]amilia de conformidad con lo ordenado en [s]entencia de [c]onstitucionalidad C-101 de febrero de 2013, […] de la cual se habían excluido a los procuradores judiciales, en virtud de las características propias de sus funciones que hacen asimilables sus cargos y derechos a los funcionarios judiciales y no a los de orden administrativo».
Que, como resultado de dicha convocatoria, «[s]e conformó la [l]ista de [e]legibles mediante la Resolución […] 344 del 8 de julio de 2016, dentro de la cual quedó comprendida la Dra. J.A.Á. en el cuarto puesto», por lo que «[…] mediante Decreto No 3334 del 8 de agosto de 2016 […] [se le] nombr[ó] en período de prueba […] en el cargo que [él] ocupaba en provisionalidad […]» (sic), lo que se le notificó por medio del oficio SG 3594 de 12 de agosto siguiente.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 13, 25, 53, 125 y 279 de la Constitución Política y 182 del Decreto 262 de 2000.
Arguye que «[…] los [p]rocuradores [j]udiciales fueron excluidos del régimen de carrera por estar consagrados en la ley como de libre nombramiento y remoción y ahora la [C]orte Constitucional los excluyó del régimen de libre nombramiento y remoción, mediante [s]entencia C-101 de 2013 creándose un verdadero limbo jurídico […]»; en tal sentido, «[…] no se les puede catalogar como régimen de carrera de la Procuraduría, en razón a que el Decreto Ley 262 de 2000 al consagrar el régimen de carrera para [sus] […] servidores […], no incluyó a los procuradores judiciales dentro de este por su especial naturaleza jurídica, quedando esta facultad reservada para el legislador, en forma exclusiva».
Que «[n]o puede incluirse, como erradamente lo hizo el Procurador General de la Nación, que por haberse declarado inexequible la norma que calificó como de libre nombramiento y remoción a los procuradores judiciales, por ese simple hecho deba entenderse que estos pasaron a pertenecer automáticamente a ser servidores a quienes se les aplica el régimen de carrera creado en forma exclusiva para los otros servidores […]» del organismo.
Por consiguiente, «[…] resulta desacertado concebir que [los] [a]cto[s] [a]dministrativo[s] demandado[s] se encuentra[n] conforme[s] a derecho, cuando su motivación obedece al concurso de méritos que inapropiadamente convocó la Procuraduría General de la Nación para proveer dichos cargos, […] por atentar contra la Constitución, la Ley y demás derechos fundamentales […]».
1.5 Contestación de la demanda3. La accionada, por conducto de apoderado, se opone a las súplicas del libelo introductorio; frente a las situaciones fácticas dice que unas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda.
Aduce que «[…] la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, en la cual declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, catalogados en carrera […]» (sic), por lo que «[e]n cumplimiento de la orden dada por la […] Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución […] 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal en carrera administrativa de todos los empleos de [p]rocurador [j]udicial».
Que «[…] habrá de considerarse que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de su control constitucional, según lo normado en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, son de «obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes» por lo que la administración, en este caso, debe acatarlas en su integridad».
En lo concerniente al régimen de carrera aplicable a los empleos de procurador judicial I y II, advierte que «[…] la Resolución 040 de 2015 no vulnera el artículo 125 de la Constitución Política, pues esta norma reza que se exceptúan como cargos...
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