SENTENCIA nº 66001-23-33-000-2014-00137-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 09-07-2020
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 09 Julio 2020 |
| Número de expediente | 66001-23-33-000-2014-00137-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES
[A]l nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. […] [E]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. […] [L]os actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] [L]a ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] [S]e configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa. La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Q]uien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales. […] [L]a señora (…) contaba con experiencia laboral; que en su periodo como directora del SENA regional Risaralda desempeñó el cargo de manera acorde, cumpliendo no sólo a sus labores sino obteniendo altas calificaciones de evaluación; sin embargo, ello no es óbice para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. Es importante resaltar que dentro del expediente no se acreditó con ningún elemento de prueba que, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia aquí atacada, se haya paralizado o ralentizado el servicio de la entidad a nivel regional. […] [D]e las pruebas allegadas por la demandante, no se puede concluir nada diferente a que la elección del nuevo director regional no se realizó de manera inmediata, debido a la entrada en vigencia de la ley de garantías, lo cual no permitía la contratación directa para realizar un convenio interadministrativo para desarrollar el proceso meritocrático, pero no obstante, una vez transcurrida la restricción, la entidad procedió a declarar abierto el proceso de selección. […] Mientras el cargo de director regional del Sena se proveía de manera definitiva mediante el proceso de selección público y abierto previsto en el Decreto 1972 de 2002, la vacante se proveyó en encargo, como ocurrió en este caso. En consecuencia, el cargo de desviación de poder con este fundamento no tiene vocación de prosperidad.
CONDENA EN COSTAS
Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y que la parte demandada actuó en segunda instancia. Se liquidarán por el a quo.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 69 / CP - ARTÍCULO 125 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 28 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 57 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 3 / LEY 996 DE 2005 - ARTÍCULO 38 / CPACA - ARTÍCULO 44
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020).
R. número: 66001-23-33-000-2014-00137-01(5272-16)
Actor: ROSALBA LÓPEZ GÓMEZ
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Referencia: INSUBSISTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
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Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosalba López Gómez formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 01889 del 5 de noviembre de 2013, emitida la directora general del SENA, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como directora regional B G07.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al SENA que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada; y iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
1.1.2. Hechos.
Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:
i) La señora R.L.G. se vinculó al SENA en calidad de jefe de oficina, grado 01, en la Oficina de Planeación Regional de Risaralda, a partir del 14 de enero de 2002 y, posteriormente, fue encargada del cargo de directora, grado 05 de la Dirección Regional de Risaralda.
ii) En virtud de un proceso de meritocracia adelantado con fundamento en el Decreto 1972 de 2002, y en atención a la terna enviada por el Ministerio de la Protección Social, el gobernador de Risaralda seleccionó a la demandante para ocupar el cargo de directora regional, B G07 de la Dirección Regional, razón por la cual el director del SENA mediante Resolución 0299 del 18 de marzo de 2003, la nombró en propiedad.
iii) A través de la Resolución 01889 del 5 de noviembre de 2013, la directora general del SENA declaró insubsistente el nombramiento de la señora R.L.G. y procedió a encargar de la dirección regional a la señora Rocío López, sin que hasta la fecha se haya efectuado un nombramiento ordinario o en propiedad.
iv) La demandante demostró ser una excelente profesional, con experiencia suficiente para desempeñar el cargo, cuyas funciones asignadas cumplió de forma fiel y eficiente, y mostró calificaciones altísimas entre los años 2000 y 2012 en el sistema de evaluación de acuerdos de gestión de gerentes públicos de la entidad.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 2.º, 40, 89 y 125 de la Constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; 107 del Decreto 1950 de 1973; 44 del Decreto 01 de 1984; y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos:
i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues la directora del SENA, al emitir el acto administrativo acusado, actuó en contravía de los preceptos constitucionales relacionados con el respeto a la dignidad humana y los principios de legalidad, confianza legítima y buena fe.
ii) No existieron razones para adoptar la decisión atacada, y de haberlas, es deber de la entidad probarlas, todas las cuales deben propender por el mejoramiento del servicio.
iii) El contenido de la resolución acusada está afectado de desviación de poder, en la medida en que se nombró en el cargo en virtud de un concurso de méritos, en el que siempre cumplió cabalmente las funciones del cargo y, además, la persona que la reemplazó está en situación de encargo, sin que haya cumplido el proceso de meritocracia previsto en el Decreto 249 de 2004.
1.2. Contestación de la demanda
El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1
i) En atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción, el...
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