SENTENCIA nº 68001-23-31-000-2012-00660-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 31-01-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Normativa aplicada | CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993- ARTÍCULO 32 / DECRETO 1137 DE 1994 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 68001-23-31-000-2012-00660-01 |
| Fecha | 31 Enero 2019 |
GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA No es un recurso / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS No operancia
El grado jurisdiccional de consulta no es propiamente un recurso ordinario o extraordinario, sino, un mecanismo de revisión oficioso, un control integral que no está sujeto al principio de la non reformatio in pejus.
CONTRATO REALIDAD / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES/ VINCULACIÓN CON EL ESTADO - Clases
Nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
RELACIÓN LABORAL Elementos
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
CONTRATO REALIDAD- No otorga la calidad de empleado público
Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión
DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / PRESTACIONES SOCIALES -Liquidación
Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la S. acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral .Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.( ) deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante
CONTRATO REALIDAD / VIATICOS- Improcedencia / PRIMA DE RIESGO- Improcedencia
Sobre el reconocimiento y pago de los viáticos que solicita la parte actora se incluyan dentro del monto indemnizatorio, encuentra la S. que no es procedente por dos razones: i) la primera, porque el contratista no adquiere la condición de servidor público al declarar, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, que existió una relación laboral entre el demandante y el extinto DAS. El pago que se reconoce a título de restablecimiento del derecho incluye el pago prestacional y no salarial; y, ii) la segunda, porque dentro de la relación contractual y según certificados allegados al expediente, al demandante le fueron cancelados unos valores por concepto de VALOR VIATICOS y GASTOS DE VIAJE que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios. Bajo esa misma premisa, tampoco procede el reconocimiento de la prima de riesgo, por cuanto es un factor salarial creado por el Decreto 1137 de 1994, para los cargos de detective especializado, profesional o agente, de criminalístico especializado, de profesional o técnico y para los conductores. En el presente caso, el pago que se reconoce comporta el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho el empleado de planta, y no a valores por concepto de salario, en cuanto que quien estuvo vinculado a través de la relación contractual no ostenta por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral, la condición de empleado público.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993- ARTÍCULO 32 / DECRETO 1137 DE 1994
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 68001-23-31-000-2012-00660-01(1481-15)
Actor: L.E.B. RUEDA
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN SUPRESIÓN - SUCESOR PROCESAL UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN UNP
Acción :Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984
Tema :Grado Jurisdiccional de Consulta - Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales. Departamento Administrativo de Seguridad - DAS[1] - Prestación de servicios de escolta.
Decide la S. el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 12 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por L.E.B.R. contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión.
I. ANTECEDENTES
1.1. Demanda
El señor L.E.B.R. por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en Supresión, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA.- Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 224 SSAN.68000.DIRS.68100./ 589262, del 29 de Junio de 2011 (allegado por correo el 26 de Septiembre de 2011), expedido por el Dr. GLODUALDO TRONCOSO MOJICA, Director Seccional DAS Santander, mediante el cual se niegan los derechos y acreencias laborales solicitadas por el demandante a través del escrito radicado en el DAS el 14 de Junio de 2011, por haberse ocultado la realidad laboral en los contratos de prestación de servicios que se solicitarán sean allegados por el DAS en supresión al proceso, a través de los cuales mi mandante L.E.B. RUEDA ejecutó personalmente funciones públicas como escolta, remunerado al servicio subordinado permanente del demandado.
SEGUNDA.- Como consecuencia de lo anterior, solicito del señor J., declarar la existencia de la relación laboral pública estructurada entre LA NACIÓN COLOMBIANA - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS hoy EN SUPRESIÓN y L.E.B.R., oculta dentro de los Contratos de Prestación de Servicios suscritos por el DAS y mi mandante para la prestación de servicios personales de Protección (escolta), dentro del Componente de Seguridad a Personas del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia, por el tiempo comprendido entre el 04 de Agosto de 2003 y el 31 de Marzo de 2011, o por el tiempo que resulte probado, sin que el reconocimiento de la existencia de dicha relación laboral implique conferirle al actor la condición de empleado público, al tenor de los lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado que se citan en esta demanda.
TERCERA.- Declarada la relación anterior, solicito del señor J., CONSTITUIR el derecho laboral en cabeza del demandante LUIS EDUARDO BAUTISTA RUEDA, como trabajador del extinto DAS, por el tiempo comprendido entre el 04 de Agosto de 2003 y el 31 de...
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