SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2016-00495-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 28-03-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2016-00495-01 |
| Fecha | 28 Marzo 2019 |
SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA Causación
La Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 7 de febrero de 2013 hasta el 30 de mayo del mismo año, es decir, 3 meses y 23 días, por ende, debido a que en el sub-judice el A-quo condenó al FOMAG a cancelar un periodo moratorio hasta el 31 de mayo de 2013, sin tener en cuenta que la ley prevé una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, de manera que aquella debe correr hasta el día anterior en que se cancele la obligación, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia en ese aspecto y en su lugar, se ordenará al reconocimiento y pago de la penalidad como se señaló en precedencia.
SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN Incompatibilidad / PRESCRIPCIÓN TRIENAL
La Subsección modificará igualmente el numeral segundo relativo al restablecimiento del derecho, en la medida que no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria, pues como se expuso, las penalidades constituyen un castigo severo a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa, tal como lo alegó la entidad demandada en el recurso de apelación. ( ). Finalmente, en lo atinente a la prescripción alegada en el recurso de alzada, y teniéndose clara la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria, esto es, el 7 de febrero de 2013, esta Subsección analizará si la reclamación administrativa fue presentada dentro del término de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, encontrándose que al ser radicada la petición de la aludida penalidad el 4 de junio de 2014, se interrumpió dentro del plazo legal, pues solo había transcurrido 1 años, 3 meses, y 26 días, de modo que no hay lugar a la declaratoria de este medio exceptivo.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías de docentes oficiales, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ARTÍCULO 151 / LEY 1071 DE 2006 ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 76
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
R.icación número: 68001-23-33-000-2016-00495-01(2804-18)
Actor: JESÚS ALBEIRO PUENTES TIRADO
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción moratoria Docente Aplicación de la Ley 1071 de 2006.
FALLO SEGUNDA INSTANCIA LEY 1437 DE 2011
I. ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[1] contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 1996[2] modificada por la Ley 1071 de 2006[3].
II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda
2. El señor J.A.P. Tirado presentó demanda[4] el 27 de abril de 2016[5] contra la Nación Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[6], con el objeto de solicitar que se declaren las siguientes:
2.1.1. Pretensiones
a. Declarar la nulidad del acto ficto derivado frente a la petición elevada el 4 de junio de 2014, por la cual reclamó la sanción por mora[7] en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda reclamadas el 24 de octubre de 2012.
b. En consecuencia de la anterior decisión y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo, a partir del vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación social aludida, hasta que se haga efectiva su cancelación.
c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor y los intereses moratorios, así como el cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.
3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes[8]:
2.1.2. Fundamentos fácticos.-
a. El demandante fue vinculado como docente del departamento de Santander desde el 21 de noviembre de 1995, y el 24 de octubre de 2012 solicitó el retiro parcial de sus cesantías con destino a construcción de vivienda, por lo que mediante la Resolución 0130 de 6 de febrero de 2013, el secretario de educación departamental le autorizó el retiro de $27.606.068 por concepto de la liquidación del señalado emolumento por el periodo hasta entonces laborado, comprendido entre el 21 de noviembre de 1995 y el 30 de agosto de 2012.
b. Manifestó que la entidad demandada incurrió en 433 días de mora contados a partir de la radicación de la petición de la prestación social, de modo que el término para su reconocimiento y pago finalizó el 30 de enero de 2013, pero solo se canceló hasta el 14 de abril de 2014.
c. Adujo que mediante petición radicada el 4 de junio de 2014 ante el FOMAG, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue negada a través del acto ficto acusado.
2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.
4. Invocó como normas desconocidas[9]: los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 a 5 de la Ley 1071 de 2006.
5. Manifestó que la finalidad del legislador, al prever un término perentorio para la liquidación de las cesantías parciales y definitivas, consistió en que la administración expidiera el correspondiente acto de liquidación y efectuara la cancelación en forma oportuna, en aras de evitar que la autoridad administrativa retardara su respuesta para evadir la acción de la justicia.
2.1.4. Contestación de la demanda.
6. La Nación Ministerio de Educación Nacional FOMAG[10], se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que por disposición legal, las solicitudes relativas a prestaciones sociales deben ser atendidas por las secretarías de educación de las entidades territoriales y La Fiduprevisora S.A., sin que medie participación del Ministerio de Educación Nacional, en tanto no está contemplado dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento y pago de prestaciones, así como tampoco la administración de tales recursos.
7. Expuso que la penalidad establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006[11], no es procedente para el caso específico de los educadores estatales, al no estar contemplada por la Ley 91 de 1989[12] y el Decreto 2831 de 2005[13], disposiciones especiales a través de las cuales se creó un procedimiento exclusivo para el trámite de los emolumentos prestacionales de los la afiliados al FOMAG, de manera que en virtud del principio de interpretación restrictiva de la norma, no es posible extender la aplicación de una sanción prevista en una norma general a un régimen especial que no lo contempló en sus disposiciones.
8. Propuso como excepciones las que denominó: i) no comprender la demanda todos los litisconsorcios necesarios, en tanto es la entidad territorial la que por mandato de la ley interviene en el acto de reconocimiento de la prestación aludida y además es la que administra, conserva y certifica los antecedentes administrativos del docente; ii) falta de legitimación por pasiva, como quiera que el acto acusado fue expedido por la secretaría de educación territorial, en tanto «la reclamación se elevó fue ante la Secretaría de Educción Territorial a cuya planta pertenece el docente y no ante el Fondo de Prestaciones Bogotá»[14]; y iii) prescripción de cualquier derecho laboral frente al cual haya operado este fenómeno.
2.1.5. Audiencia Inicial.
9. El Tribunal Administrativo Santander en la audiencia inicial realizada el 11 de mayo de 2017[15], declaró no probada la excepción de falta de legitimación propuesta por la entidad demandada, al sostener que por mandato legal, el FOMAG es el competente para «responder por la sanción que se causa por el pago tardío de las cesantías que haya reconocido», y fijó el litigio a folio 92 en los siguientes términos:
«[ ] Para la parte actora J.A.P. Tirado, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, invocando como título jurídico las Leyes 224/95 y 1071/06, causada, porque según estas normas, dice, el término legal para el pago de sus...
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