SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2017-01557-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 22-04-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 22 Abril 2021 |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2017-01557-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01557-01 (25002)
Demandante: Fundación Avanzar FOS
FALLO
EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN EL IMPUESTO DE RENTA PARA CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Tarifa / FUNDACIONES EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Efectos jurídicos / EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN EL IMPUESTO DE RENTA PARA CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – Requisitos / APROBACIÓN EN ASAMBLEA GENERAL DE LA DESTINACIÓN DE LOS EXCEDENTES – Obligatorio / EXENCIÓN DEL BENEFICIO NETO O EXCEDENTE EN EL IMPUESTO DE RENTA PARA CONTRIBUYENTES DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL – No configuración
Los contribuyentes que estén sometidos al régimen tributario especial, según lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Tributario, son sujetos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 ibídem, a la tarifa única del 20% (art. 356 del E.T.). Además, tienen la posibilidad de que el citado beneficio sea exento si se destina directa o indirectamente en el año siguiente en que se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social (art. 358 del E.T.), en la forma prevista en el artículo 359 ibídem. En esa medida, la parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. En el caso de las fundaciones que se encuentran en el régimen tributario especial, la Sala ha precisado que en consonancia con los artículos 356 a 364 del mismo estatuto, estarían exentas del impuesto sobre la renta siempre que destinaran el beneficio neto o excedente a la reinversión en actividades de su objeto social, dentro del año siguiente a su obtención. De lo contrario, tributarían a una tarifa única del 20% sobre el beneficio neto o excedente en la parte que no hubiese sido reinvertida. (…) De acuerdo con lo anterior, el beneficio neto o excedente que se hubiera destinado a la constitución de una asignación permanente con el fin de facilitar, con su producto, el mantenimiento y desarrollo de actividades del objeto social de la entidad, debe ser aprobada por la asamblea general o máximo órgano directivo antes de ser presentada la declaración de renta y en el acta debe constar el valor neto o excedente que se reserva para asignación permanente, el período gravable al que corresponde el excedente, el objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar. A su turno, impone el registro en una cuenta especial del patrimonio denominada asignación permanente. Además, prevé que el empleo de los recursos de las asignaciones permanentes, en forma distinta a las actividades permitidas por el régimen tributario especial, las convierte en un ingreso gravado a una tarifa del 20%. (…) A pesar de que fue anunciada la asignación permanente, la asamblea no especificó los programas o actividades a los cuales se destinarían esos recursos, como tampoco quedó demostrado en el proceso la naturaleza o finalidad de la inversión. Como lo ha considerado la Sala, el Estado concede la exención renunciando al gravamen, con la condición de que el excedente sea efectivamente destinado a los fines del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro o a las actividades de salud, educación, cultura que son de interés general y ameritan la exención y no tendría sentido que se dieran ventajas fiscales a las Fundaciones por aplicar sus excedentes a la realización de inversiones, y a su vez permitir que éstas se destinen a fines distintos de los que pretende incentivar el legislador o no se ejecuten conforme al destino que en tal sentido se les dio. En estos casos, la Fundación pierde el beneficio fiscal y el excedente no ejecutado es ingreso gravable en el año en que esto ocurra. La Sección Cuarta precisó que “el contribuyente deberá, previo a la presentación de su declaración de renta, aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, la destinación de los excedentes”. Lo anterior, por cuanto “el término exento indica beneficiado en razón de circunstancias especialmente señaladas por la ley, que para el caso de las entidades sin ánimo de lucro, implica que las actividades estimuladas fiscalmente junto con la destinación del beneficio neto o excedente deben estar previamente aprobadas por la Asamblea u órgano directivo que haga sus veces”. Así mismo, esta Sala dijo al respecto que “el requisito de destinación del beneficio neto o excedente dentro del año siguiente al de su obtención, supone, además de la aprobación de manera previa por la asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, que se cumpla con su ejecución”. A su vez, ha señalado que “estas asignaciones debían ser anunciadas, desde las asambleas generales u órganos directivos, con la indicación del objetivo de las mismas y los programas o las actividades a las cuales estarían destinadas. A su turno, deben “registrarse en una cuenta especial del patrimonio”. En consecuencia, “el empleo de los recursos de las asignaciones permanentes, en forma distinta a las actividades permitidas por el régimen tributario especial, las convertía en ingreso gravado a una tarifa del 20 %”. En esas condiciones, es claro para la Sala que la redacción del acta No. 5 de la Asamblea de miembros de la fundación, de fecha del 6 de febrero de 2014, se hizo en términos generales y en ella no se indicó el objeto de la inversión ni las actividades a desarrollar de manera específica. Además, la contribuyente no allegó prueba alguna que demuestre y dé certeza de que el beneficio neto o excedente haya sido invertido y ejecutado en actividades que desarrollan el objeto social de la demandante.Tampoco obra prueba en el expediente de que la asignación permanente se hubiera registrado como una cuenta especial del patrimonio, ni que tales recursos se hubieran destinado directa o indirectamente, a programas que desarrollaran el objeto social de la fundación, como lo exigen los artículos 358 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 9º del Decreto Reglamentario 4400 de 2004. Vale decir, la apelante no acreditó ni allegó pruebas de la reinversión de esos recursos en actividades propias de la fundación.(…) De manera que si bien es cierto que el certificado del revisor fiscal da cuenta que a través de la nota de contabilidad 442 del 23 de octubre de 2015 se corrigió el asiento contable para registrar la asignación permanente con destinación específica en la cuenta 37050501, también lo es que este certificado no da certeza de que el beneficio neto o excedente haya sido invertido y ejecutado en actividades que desarrollan el objeto social de la demandante. Además, como lo ha precisado la Sala el acta de la asamblea general de la entidad prevalece sobre el certificado de su revisor fiscal, en la cual no se estableció la destinación específica a programas que desarrollan el objeto social de la fundación. En ese entendido, tales certificaciones están llamadas a corroborar la “destinación” de la que da cuenta el acta de la Asamblea, no a sustituirla para suplir las imprecisiones u omisiones al respecto. La exigencia de los requisitos que la norma establece para los beneficios, lejos de desconocer la primacía del derecho sustancial sobre el formal, sacrificaría la razón de ser de la exención, porque ella surge frente a circunstancias especiales y depende del lleno de las condiciones previstas en las disposiciones normativas. En consecuencia, la Sala considera que la Fundación no desvirtuó la adición de ingresos efectuada por la DIAN, razón por la cual, como lo decidió el tribunal, dicho excedente no está cobijado con la exención tributaria.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 19 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 356 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 357 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 358 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 359 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 360 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 361 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 362 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 363 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 364 / DECRETO REGLAMENTARIO 4400 DE 2004 – ARTÍCULO 9
SANCIÓN POR INEXACTITUD AL HABERSE INCLUIDO UNA EXENCIÓN IMPROCEDENTE – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA – Aplicación
A su vez, por haberse incluido una exención improcedente dentro de la declaración de renta del año 2013, la actora incurrió en uno de los supuestos de la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario, la cual debe liquidarse a una tarifa del 100% en virtud del principio favorabilidad, tal como lo estableció la DIAN al resolver el recurso de reconsideración. Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación
Finalmente, la Sala no condenará en costas en segunda instancia, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01557-01(25002)
Actor: FUNDACIÓN AVANZAR FOS
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo Santander, que negó las pretensiones de la demanda1.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:
“PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de...
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