SENTENCIA nº 68001-23-33-000-2020-00608-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 13-05-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 68001-23-33-000-2020-00608-01 |
| Fecha de la decisión | 13 Mayo 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN
En primer lugar, se quiere resaltar que conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, la finalidad del recurso de apelación se centra en “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, aspecto que a su vez delimita la competencia funcional del ad quem, quien en principio, no podrá actuar más allá del marco normativo descrito en precedencia. Adicionalmente, la redacción de la norma permite entender que el estudio en segunda instancia, se remite de forma concreta a la “cuestión decidida”, es decir, los asuntos de hecho y de derecho que han sido presentados al funcionario judicial previo a que se adopte la decisión que en derecho corresponda, por lo que en sana lógica debe concluirse también, que los argumentos de quien recurre, deben también limitarse a estos. Bajo esta perspectiva, es claro entonces que no es procedente que mediante el escrito de alzada, se propongan cargos o hechos nuevos sobre los cuales el decisor de primera instancia no tuvo la oportunidad de analizar, así como, se insiste, los interesados no contaron con la posibilidad material de presentar sus razones en contra. Precisado lo anterior, encuentra esta judicatura que no le asiste razón a la Vista Fiscal, al señalar que en el escrito del recurso de apelación, se pretende la inclusión de aspectos novedosos en el debate, pues como se observa del contenido del mismo -reseñado en supra. par. 40 a 43-, el ahora recurrente se limitó a cuestionar la decisión de primera instancia. (…). Estos argumentos, concluye la Sala, no se encuentran por fuera del debate que desde la génesis de la actuación judicial fue propuesto por el demandante y respecto de las cuales los demás vinculados a la misma tuvieron las correspondientes oportunidades para pronunciarse. Desde esta perspectiva, entiende la Sala que se encuentra plenamente habilitada para conocer los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL - Cubrimiento de las faltas temporales y absolutas de los personeros municipales / PERSONERO MUNICIPAL – La terminación del período constitucional de quien ostenta la calidad de personero sin que exista un reemplazo genera una falta absoluta del cargo / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Ante faltas temporales es posible acudir a la posibilidad del encargo / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Debe estar precedida de un concurso de méritos / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Para el nombramiento en encargo no es factible exigir los requisitos de publicación consagrados para el nombramiento definitivo
Conforme al numeral 8º del artículo 313 constitucional, corresponde a los concejos municipales la elección del personero de su correspondiente jurisdicción, por el período que, para el efecto, determine la ley. Desde el punto de vista legal, en la actualidad, se cuenta con lo regulado en la Ley 1551 del 2012, la cual efectuó algunas modificaciones a la Ley 136 de 1994 sobre dicho particular. En punto de la elección de este funcionario, el artículo 35 de la primera de las normas mencionadas, modificó el artículo 170 de la segunda. (…). Del texto normativo, se puede concluir que de forma clara, el legislador determinó que la competencia electoral del concejo municipal respecto de los personeros, se ejecuta una vez se haya adelantado el correspondiente concurso público de méritos, en el cual se establecen las calidades y competencias de los interesados en ocupar dicho cargo. También es claro que la designación del funcionario, se realiza por el término de cuatro (4) años. De una revisión de la Ley 1551 del 2012, se tiene que la misma mantuvo la redacción original del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, la cual regula lo relativo a las faltas absolutas y temporales del personero municipal. (…). Bajo esta perspectiva, es claro que las faltas absolutas (i) se suplen con una nueva elección y (ii) las faltas temporales se proveen con el funcionario que le siga en jerarquía que reúna las mismas calidades exigidas para el cargo; en caso contrario, se procederá con la designación por parte del concejo o el alcalde, este último, si aquél no se encuentra reunido. Es de resaltar que estas situaciones -faltas absolutas o temporales- son las mismas que corresponde, conforme a la Ley 136 del 1994, al alcalde, por disposición expresa del artículo 176 de dicho cuerpo normativo. (…). Aunque no se consagra expresamente en las normas referidas en forma previa, es claro que la terminación del período constitucional de quien ostenta la calidad de personero, sin que exista un reemplazo debidamente escogido conforme a la ley -por suspensión o retrasos en el concurso público de méritos-, genera una falta absoluta del cargo. Esta última situación presenta una dificultad, pues en estricto tenor literal del mencionado artículo 172, sería necesario llevar a cabo una elección nueva para suplir la vacancia generada; sin embargo, es claro que el trámite meritocrático se encuentra en curso, sólo que por diversas razones no ha sido posible concluirlo en forma exitosa. (…). Bajo estas consideraciones, es claro que para suplir la vacancia que se genera en el cargo mientras se logra la culminación del concurso público correspondiente y la corporación administrativa adopta la decisión electoral, es posible entonces acudir a la posibilidad del encargo que se consagra en el inciso 2º del artículo 172, en casos de faltas temporales, especialmente, frente a quien ocupa la segunda posición en la jerarquía interna de la entidad. Ahora bien, en atención a lo que se debate en el sub judice, la pregunta que surge es si el procedimiento para ello debe atender lo señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que determina la necesidad de publicar con una antelación de tres (3) días hábiles a la fecha de la reunión, la convocatoria efectuada para adelantar el correspondiente procedimiento eleccionario. (…). Una interpretación de la norma conlleva a esta Sala a concluir que la respuesta a lo anterior es negativa. Ello es así, por cuanto en estricto sentido no se lleva a cabo una elección como forma definitiva de provisión del cargo, la cual constituye el evento que se regula en la disposición en comento. (…). [L]a elección del personero municipal, por expresa disposición legal, debe estar precedida de un concurso público de méritos, lo que no puede predicarse del encargo que se adelanta para suplir temporalmente la vacancia mientras se elige a quien ocupará la posición de manera definitiva, aspecto que, como se indicó con anterioridad, se adelanta conforme a lo que de forma específica consagró el legislador de 1994 (supra. par. 63). De otra parte, precisamente, el inciso segundo del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 determina la forma en que se procede con la designación para cubrir una determinada ausencia temporal de los personeros municipales, sin que se observe que expresamente se hubiere consagrado la necesidad de publicar la convocatoria a la sesión de la corporación electora con una anticipación determinada, cuando sea ella la llamada al ejercicio de dicha competencia. Se reitera que, en atención a las diferencias sustanciales respecto de una y otra determinación -elección y encargo-, no es posible, a juicio de esta judicatura, efectuar una suerte de interpretación extensiva que implique exigir en el último de los eventos, los requisitos de publicación que sólo se han consagrado para el primero.
ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – De la presunta falta de análisis de las normas que a nivel interno regulan el procedimiento de elección de funcionarios
Si bien es cierto, en los razonamientos del fallador de instancia no se desarrolla en mayor medida el contenido de los artículos 95 parágrafo 1º y 176 del Acuerdo 031 del 2018, lo cierto es que, de una revisión de su contenido, de forma material, el mismo reproduce lo señalado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, norma de orden superior y de obligatorio acatamiento por los concejos municipales al momento de elegir a quien desempeñará un cargo correspondiente. (…). Bajo esta perspectiva, resulta entonces claro que al haberse determinado que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, en cuanto hace referencia a la publicación de la convocatoria con tres días de antelación a la fecha de la sesión, no resulta aplicable para el trámite de encargo que se consagró en el acto demandado – en tanto regulan en forma expresa el procedimiento de elección de funcionarios-, dichas consideraciones se extienden respecto de aquellas disposiciones del reglamento, sobre las cuales el apelante manifestó extrañar consideraciones al respecto. Así las cosas, aunque en esta instancia estas últimas decidieran estudiarse más a fondo, lo cierto es que la conclusión a la que se arribaría sería idéntica. Así las cosas, como todos los presupuestos normativos regulan idéntica situación, no deviene entonces en un argumento con la entidad suficiente para revocar la...
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