Sentencia nº 68001233300020160066201 de Consejo de Estado (SCA SECCION SEGUNDA) del 20-10-2022
| Fecha de la decisión | 20 Octubre 2022 |
| Número de expediente | 68001233300020160066201 |
| Tipo de proceso | AUTORIDADES DEPARTAMENTALES - Ley 1437 Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelacion Sentencia |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
Número Interno: 0223-2020
Demandante: G.E.H.S.
Demandado: Departamento de Santander
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022)
Radicado : 68001-23-33-000-2016-00662-01
Nº Interno : 0223-2020
Demandante : G.E.H.S.
Demandado : Departamento de Santander
Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011
Tema : Insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción; no goza de una estabilidad laboral reforzada al alegar la condición de madre cabeza de familia y de pre pensionada
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gladys Elena Higuera Sierra en contra del Departamento de Santander.
ANTECEDENTES
1. La demanda
La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento de Santander, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes:
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Pretensiones
Se declare la nulidad de la Resolución No 01155 del 5 de febrero de 2016 mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento efectuado a la señora G.E.H.S. en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 Dirección Administrativa y Control Financiero.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita al Departamento de Santander: i) se ordene el reintegro de la actora en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 Dirección Administrativa y Control Financiero, de la planta de empleos de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior categoría, hasta el reconocimiento de la pensión de vejez y la inclusión en nómina de pensionados; ii) se declare que para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios por parte de la demandante; iii) se ordene a título de indemnización el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales, con sus respectivos incrementos, dejados de devengar desde la fecha del retiro del servicio hasta cuando sea cabalmente reintegrada al servicio; iv) se ordene expresamente realizar el pago de los aportes a seguridad social correspondientes a salud y pensión causados desde el 5 de febrero de 2016 hasta que se produzca efectivamente el reintegro; v) que se condene a título de indemnización total y ordinaria de daños morales que padece la señora G.E.H.S. con ocasión de la parálisis facial producto del estrés laboral, por un valor aproximado de 100 SMMLV; vi) se condene a título de indemnización total y ordinaria de perjuicios morales en la modalidad de daño a la salud que padece la señora G.E.H.S. con ocasión de la parálisis facial producto del estrés laboral, por un valor aproximado de 100 SMMLV; vii) declarar que las cantidades y valores reconocidos en la sentencia devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la misma; viii) disponer que la parte actora deberá darle cumplimiento a la sentencia dentro de los estrictos términos señalados en el artículo 192 del CPACA y ix) se condene en costas a la parte accionada1.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:
Afirma que la señora Gladys Elena Higuera Sierra fue nombrada mediante Resolución No 12892 del 1º de julio de 2015 en el cargo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrita a la Dirección Administrativa y Control Financiero de la planta de empleos de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander.
Refiere que es madre cabeza de familia toda vez que con los ingresos que recibe por su labor en la Secretaría de Salud sustenta su hogar y estudio de su menor hija, lo cual fue informado a la administración mediante oficio del 27 de noviembre de 2015 dirigido al jefe de talento humano del Departamento de Santander.
Señala que a la fecha de interposición de la demanda cuenta con 54 años de edad y reúne los requisitos para pensionarse el 22 de julio de 2018, ya que cuenta con más de 26 años de servicio.
Asegura que mediante oficio del 4 de enero de 2016 se informó al Gobernador de Santander de la situación referida a efectos de tener en cuenta lo consagrado en la Ley 790 de 2002, es decir la figura del Retén Social.
Menciona que a través de la Resolución No 01155 del 5 de febrero de 2016 se declara insubsistente el nombramiento efectuado a G.E.H.S. en el empleo de Director Administrativo, Nivel Directivo, Código 009, Grado 01 adscrita a la Dirección Administrativa y Control Financiero.
Observa que, la accionante a causa de la presión laboral, sufrió parálisis facial, que trae como consecuencias iniciales, pérdida total de la mímica facial de la hemicara izquierda, dolor severo y constante en el área detrás del oído izquierdo, pérdida de sensibilidad moderada de la hemicara, dificultad para masticar alimentos e ingerir bebidas y sensibilidad en el ojo a la luz y al aire2.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas la accionante citó las siguientes:
Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 13, 24, 26 y 48.
Ley 1437 de 2011, el artículo 10.
Indica como concepto de violación que la accionante gozaba de una estabilidad laboral reforzada debido a su condición de pre-pensionada teniendo en cuenta que a la fecha de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se encontraba próxima a pensionarse, esto es, le faltaban menos de tres años para cumplir la edad exigida para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Expone que si bien en el presente asunto, el empleo era de libre nombramiento y remoción, no existe justificación que permita dar un trato desigual a las personas que se encuentran bajo las mismas circunstancias, como lo es la condición de prepensionado, por el hecho de encontrarse en diferentes categorías del empleo, conforme lo ha sostenido la H Corte Constitucional en sentencia T-802 de 2012 refiriéndose a la procedencia del beneficio de “retén social” ante los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción.
Advierte que a la actora se le vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso y al mínimo vital desconociendo la garantía del retén social en la medida que ostentaba la condición de pre pensionada ya que cuenta con más de 26 años de servicio y en menos de 3 años cumple el requisito de la edad para hacerse acreedora del reconocimiento de la pensión de vejez, adicional a lo anterior es madre cabeza de familia y se encuentra un trámite pendiente ante Colpensiones relacionado con una solicitud de pensión de jubilación como funcionaria de la seguridad social.
El cargo por desviación de poder lo hace consistir en que a pesar de tener conocimiento el gobernador del departamento de la situación de la servidora arbitrariamente decide...
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