Sentencia Nº 680013333002-2016-00384-01 del Tribunal Administrativo de Santander, 15-03-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DECLARANDO PRESCRIPCIÓN PARCIAL. |
| Materia | REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO - / |
| Fecha | 15 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 680013333002-2016-00384-01 |
| Número de registro | 81490108 |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Santander (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR
r • Bucaramanga
V
PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO EXPEDIENTE No: TEMA:
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ALIRIO SABOGAL ROJAS CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL 680013333002 - 2016 - 00384 - 01 REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / SUBSIDIO FAMILIAR
Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga en la audiencia inicial celebrada el día 27 de julio de 2017.
I. LA DEMANDA.
1. PRETENSIONES^
PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo N° 2016 - 38648 del 9 de junio de 2016, proferido CREMIL-, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar como partida computadle en la asignación de retiro del demandante.
SEGUNDA: Que como consecuencia se condene a CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, reajustar la ASIGNACION DE RETIRO del demandante con la inclusión del subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es, 62.5% a partir de 10 de mayo de 2012.
TERCERA: Que se ordene el pago de los dineros indexados y el pago de los intereses moratorios.
CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y además que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
2. HECHOS.
Se indica en la demanda que
1. El Soldado Profesional ALIRIO SABOGAL ROJAS prestó sus servicios profesionales durante 20 años en el Ejército Nacional.
' El escrito de demanda reposa a folios 2 a 25 del expediente
Hedió de Con t r o l : Nu l idad y Restablec i i T i iento de l De r echo E xped ien te No . 6 8 0 0 1 3 3 3 3 0 0 2 - 2 0 1 6 - 0 0 3 8 4 - 0 0 Sen tenc ia de segunda ins tanc ia
2. En razón a su matrimonio le fue reconocida y pagada una partida de subsidio familiar que al momento del retiro correspondía al 62.5%, de la asignación básica.
3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL, reconoció al demandante la asignación de retiro, mediante Resolución N° 2852 de 2014 sin tener en cuenta la partida de subsidio familiar como computadle en la liquidación y por tal motivo el demandante solcito el reajuste de su derecho pensional, sin embargo, mediante el acto administrativo demandado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
1. Constitución Política: Artículos 1, 4, 13, 42 y 53 2. Ley 923 de 2004: Artículo 2 y 5 3. Decreto 4433 de 2004: Artículo 2 y 5.
En relación con el concepto de violación expone que el acto administrativo demandado desconoce los derechos constitucionales del actor y además las normas antes señaladas, toda vez que al momento de liquidar la asignación de retiro del señor ALIRIO SABOGAL ROJAS omitió la inclusión del subsidio familiar como partida computadle, situación que resulta desigual frente a los demás miembros de las Fuerzas Militares a los cuales se les reconoce dicho concepto tanto en estado activo como al momento de liquidar la asignación de retiro.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Por conducto de apoderada la entidad demandada manifiesta^ que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se realizó bajo los parámetros del artículo 16 y 13 del Decreto 4433 de 2004, la hoja de servicios y los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990, sin que se haya contemplado la posibilidad de factores adicionales a los allí establecidos como en un momento podría ser el subsidio familiar.
Considera que no existe vulneración del derecho a la igualdad dado que el reconocimiento de su derecho pensional tiene fundamento en normas que no han sido derogadas ni anulada, y no corresponde a CREMIL efectuar juicios interpretativos o de valor a las mismas.
III. LA SENTENCIA APELADA
En sentencia proferida en audiencia inicial de fecha 27 de julio de 2017̂ el A quo, i) inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ii) ordenó a CREMIL reliquidar la asignación de retiro del actor para incluir el subsidio familiar como factor salarial en el mismo porcentaje que percibían los oficiales y suboficiales de conformidad con el Decreto 4433 de 2004; iii) ordenó pagar a favor del demandante las diferencias que arrojen el reajuste debidamente indexadas y; iv) indicó a la entidad demandada que deberá efectuar de manera indexada los descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a seguridad social; v) declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 18 de mayo de 2013; vi) se abstuvo de imponer condena en costas.
Indicó el Juez de primera instancia que la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ya ha establecido que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 conlleva un trato diferenciado al incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de
^ El escrito de contestación reposa a folios 50 a 54 3 Folio 91 a 94
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Med io de Con t r o l : Nu l idad y Re s t ab l e c im i en t o de l De r e cho E xped i en t e No , 6 8 0 0 1 3 3 3 3 0 0 2 - 2 0 1 6 0 0 3 8 4 •• 0 0 Sen tenc i a de segunda ins tanc ia
los oficiales y suboficiales, pero no para el caso de los soldados profesionales, y al resultar esto desproporcionado e inconstitucional es procedente declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho pretendido por el actor
Seguidamente, ordenó el A quo reajustar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta como partida computadle el subsidio familiar en el mismo porcentaje que lo percibían los oficiales y suboficiales de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, a partir del 1 de mayo de 2012
En relación con la prescripción indicó que la reclamación fue presentada el 18 de mayo de 2016, es procedente declara prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 18 de mayo de 2016 en aplicación de la prescripción trienal prevista en el artículo 43 inciso 2 del Decreto 4433 de 2004.
IV. LA APELACIÓN.
Parte demandante'*. Apela la decisión manifestando su inconformidad con la declaratoria de la prescripción al señalar que opera la cuatrienal y no trienal, pues considera que se debe aplicar lo previsto en Decreto 1211 de 1990.
Además, solicita que se tenga en cuenta la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 para decidir la prescripción.
Parte demandada^. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, señalando que la asignación de retiro del demandante fue liquidada con las partidas computadles que se encuentra señaladas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precepto que por demás no dispone o permite la inclusión del subsidio familiar en la liquidación del derecho pensional de los soldados profesionales.
Agrega que la asignación de retiro se liquida con base en la hoja de servicios, por lo que el actor debió atacar dicho acto al considerar que excluía el subsidio familiar como partida computadle, y no pretender que CREMIL asuma el pago de dicho concepto.
No se puede tratar de iguales a desiguales, pues por una parte los oficiales y suboficiales cuentan con una regulación especial, y de otra parte, las normas que rigen a los soldados profesionales son diferentes, y en esa medida, no puede afirmarse que haya vulneración al derecho a la igualdad y que esto genere o sustente un reajuste de la asignación legalmente reconocida.
Finalmente, la apela la condena en costas señalando que se debe verificar la buena o mala fe desplegada por la parte vencida, por lo que teniendo en cuenta las actuaciones de CREMIL en el trámite del proceso no es procedente dicha condena, además, deben tenerse en cuenta todas las actuaciones desplegadas por la entidad como la contestación de la demanda y el comportamiento procesal.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
Por medio de auto del 25 de mayo de 2018^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera...
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