Sentencia Nº 680013333002-2016-00288-01 del Tribunal Administrativo de Santander, 15-03-2019
| Sentido del fallo | MODIFICA EL NUMERAL 4 PARA DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE MESADAS PENSIONALES Y CONFIRMA EN LOS DEMÁS ASPECTOS LA SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. |
| Número de expediente | 680013333002-2016-00288-01 |
| Fecha | 15 Marzo 2019 |
| Número de registro | 81489986 |
| Materia | EJÉRCITO NACIONAL - Soldado voluntario vinculado en 1991 / |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Santander (Colombia) |
REPUBLICA DE COLOMBIA
Bucara manga
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Q U I N C E ( 1 5 ) d E M A R Z O D E D O S M I I
D" ! £ c ! w £ V Z 2 0 1 9
PROCESO: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADRIANA OCHOA ORTIZ y GERSON DAVID BECERRA
OCHOA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO
NACIONAL EXPEDIENTE No: 680813333001 - 2016 - 00288 - 01 TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE /
DECRETO 2728 DE 1968 / PRINCIPIO DE FAVORVILIDAD / MUERTE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO / SOLDADO VOLUNTARIO
Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga el día 13 de junio de 2017
I. LA DEMANDA
1. PRETENSIONES^
PRIMERA. Declarara la nulidad del acto ficto generado negativo generado por la falta de respuesta la petición radicada el 24 de marzo de 2015
SEGUNDO. Ordenar a la entidad demandada reconocer la pensión de sobreviviente a la señora ADRIANA OCHOA RUIZ - compañera permanente - y a GERSON DAVID BECERRA OCHOA - hijo - con motivo de la muerte del señor JOSE LUIS BECERRA ARRIAGA, quien se encontraba vinculado al Ejército Nacional, en forma retroactiva desde el 7 de febrero de 1992.
TERCERO. Condenar en costas la entidad demandada y ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia de los términos de los artículos 187 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
2. HECHOS
Se indica en la demanda que JOSE LUIS BECERRA ARRIAGA fue incorporado como soldado regular al Ejército Nacional desde el 4 de enero de 1986 como soldado regular, y a partir del 1 de marzo de 1990 como soldado voluntario, prestando servicios hasta el 7 de febrero de 1992, fecha en que falleció.
Con motivo del deceso se inició una investigación al interior de la entidad calificando la misma como "en combate y por acción del enemigo en tares del mantenimiento y restablecimiento del orden público" de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 16968, además, el señor BECERRA ARRIAGA fue ascendido al grado de CABO SEGUNDO en forma póstuma mediante la Resolución No 02785 de 1992.
' El escrito de demanda reposa a folios 1 a 23 dei expediente
Med io de Con t r o l : Nu l idad y Res t ab l e c im i en to de l De r echo E xped ien te No. 6 8 0 8 1 3 3 3 3 0 0 1 - 2 0 1 6 - 0 0 2 8 8 • 0 1 Sen tenc ia de segunda ins tanc ia
Por lo anterior, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, sin que la entidad demanda hubiese emitido respuesta de fondo.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Constitucionales. Artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 Legales. CST artículos 1, 19 y 21; Decreto 1211 de 1990 artículos 1, 2, 5, 185 y 189.
En relación con el concepto de violación considera que al acto administrativo demandado vulnera los principios de igualdad y favorabilidad, pues existen diferentes decisiones judiciales que han ordenado a la entidad demandada reconocer la pensión de sobreviviente con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 inaplicado el Decreto 2728 de 1968.
Agrega que se escapa del marco de la igualad que a aun oficial o suboficial fallecido en las mismas circunstancias del señor JOSE LUIS BECERRA ARRIAGA le san liquidadas sus prestaciones de acuerdo su nuevo grado póstumo, mientras que la pensión de sobreviviente de los beneficiarios de un soldado regular que también fue ascendido en forma póstuma no sea reconocida bajo los mismos parámetros.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada^ se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que si bien existen pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado al respecto debe precisarse que no existe unificación jurisprudencial, además, no era viable reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida dado que la Ley 131 de 1985 en concordancia con al Decreto 2728 de 1968 no lo permite.
Explica que los soldados voluntarios de las Fuerzas Militares creados mediante la Ley 131 de 1985 estuvieron sometidos a un régimen especial diferente al propio de la carrera y fue definido como servicio militar voluntario, además, en materia prestacional se encuentran regidos por el Decreto 2728 de 1968 y el Decreto 94 de 1989, sin que sean aplicables los parámetros previstos en el Decreto 1211 de 1990, puesto estos solo aplican para los oficiales y suboficiales.
Considera que en el presente asunto no opera el principio de favorabilidad pues no se dan los supuestos del artículo 53 de la Constitución Política teniendo en cuenta la vigencia del Decreto 2728 de 1968 para el momento de la muerte del señor BECERRA ARRIAGA, lo que implica que no exista conflicto en cuanto a la aplicación de dos normas, pue es claro cuál es el régimen que cobija la situación del causante.
Propone la excepción de prescripción de mesadas pensiónales indicando que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Finalmente, considera que al hijo del ex soldado no le asiste derecho a reclamar su pensión dado que cuenta con más de 27 años de edad, en cuanto a la señora ADRIANA OCHOA manifiesta que no se encuentra probada su calidad de compañera permanente.
III. SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha el 13 de junio de 2017^ el Juzgado Primero Administrativo Oral de Barrancabermeja i) implicó el artículo 8 del Decreto 2728 de
^ Folios 59 a 68 ^ Folios 151 a 155
2
Med io de Con t r o l : Nu l idad y Re s t ab l e c im i en t o del De r echo E xped i en t e No . 6 8 0 8 1 3 3 3 3 0 0 1 2 0 1 6 0 0 2 8 8 0 1 Sen tenc i a de segunda ins tanc ia
1968 y declaró la nulidad del acto administrativo acusado; ii) ordenó a la entidad demandada a reconocer a favor de la actora la pensión de sobreviviente como consecuencia de la muerte del Cabo Segundo (póstumo) JOSE LUIS BECERRA ARRIAGA, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 - 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del mismo Decreto -, iii) ordenó la indexación de las sumas reconocidas; iv) declaró la prescripción de todas las mesadas pensiónales de GERSON DAVID BERCERRA, respecto a ADRIANA OCHOA declaró probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de marzo de 2012; v) ordenó a la entidad demandada tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990 - acrecentamiento de la mesada pensional - y vi) finalmente, se abstuvo de condenar en costas
Como fundamento de su decisión, indicó el A quo:
i) La Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha demostrado la existencia de un trato diferente en el reconocimiento de las prestaciones sociales de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio comparando del Decreto 2728 de 1968 y el Decreto 1211 de 1990, por lo que encontró procedente inaplicar el artículo 8 del primer Decreto.
ii) Encontró probado que GERSON DAVID BERCERRA OCHOA es hijo del ex soldado JOSE LUIS BERCERRA, por lo que es clara su calidad de beneficiario, y en cuanto a ADRIANA OCHOA indicó que los testimonios de OBDULIA CARMAGO y ARIEL MARTINEZ dan cuenta que cuenta con la calidad de compañera permanente del occiso.
iii) Con lo anterior, advirtió que los demandantes cumplen con los requisitos necesarios para que les sea reconocida la pensión de sobreviviente con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990.
iv) En cuanto a la prescripción de las mesada pensiónales señaló que debe aplicarse lo previsto en el artículo 174 del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba