Sentencia Nº 680813333002-2017-00030-01 del Tribunal Administrativo de Santander, 15-03-2019
| Sentido del fallo | MODIFICA NUMERAL RESPECTO DEL MONTO DE LA PENSIÓN RECONOCIDA, REVOCA PARCIALMENTE EL NUMERAL 8 Y EN SU LUGAR CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A LA ENTIDAD DEMANDADA, CONFIRMANDO EN LOS DEMÁS ASPECTOS LA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES. |
| Número de expediente | 680813333002-2017-00030-01 |
| Número de registro | 81489983 |
| Fecha | 15 Marzo 2019 |
| Materia | EJÉRCITO NACIONAL - Soldado profesional vinculado en 1991 / |
| Emisor | Tribunal Administrativo de Santander (Colombia) |
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER
MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR
Bucara manga
PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO
EXPEDIENTE No: TEMA:
G Ü I N C E ( 1 5 ) ¿í
M Á R Z O U E D O S M i l
Di E C I N Ü E V É 2 0 1 9
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MARIA DE LOS ÁNGELES MIELES VELASQUEZ Y OTRO NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL 680813333002 - 2017 - 00030 - 01 RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / DECRETO 447 DE 1998 / DECRETO 4433 DE 2004 / SOLDADO REGULAR FALLECIDO EN SIMPLE ACTIVIDAD
Se decide el recurso de APELACION interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja el día 26 de febrero de 2018.
I. LA DEMANDA.
1. PRETENSIONES^
PRIMERA. Declarar la nulidad de la Resolución No 3879 de 2016 mediante la cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
SEGUNDO. Ordenar a la entidad demandada reconocer la pensión de sobreviviente a favor de MARIA DE LOS ANGELES MIELES VASQUEZ y VICTOR JAVIER POSADA AREIZA a partir del 11 de agosto de 2012, día siguiente al fallecimiento del soldado regular EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, y en forma retroactiva.
TERCERO. Ordenar a la entidad demandada incluir a los actores como beneficiarios del sistema de salud del Ejército Nacional.
CUARTO. Condenar en costas la entidad demandada.
2. HECHOS
Se indica en la demanda que los demandante fungen como padres del soldado regular EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, quien se encontraba adscrito como soldado regular al Ejército Nacional, y fue reiterado mediante OP 2191 del 4 de diciembre de 2012, por muerte en misión del servicio, registrando un tiempo total de servicios de 1 año, 1 mes y 26 días.
Así, amparados en la Ley 447 de 1998 y por ser los únicos beneficiarios, los demandantes presentaron ante la entidad solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, que fue negada a través del acto administrativo demandado
'• El escrito de demanda reposa a folios 1 a 9 del expediente
aduciendo que la normatividad vigente y aplicable al caso concreto no prevé el reconocimiento de dicho beneficio.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Constitucionales. Artículos 1, 2, 4, 6, 13 Legales. Ley 447 de 1998 y Decreto 4433 de 2004.
En relación con el concepto de violación considera que se debe declarar la nulidad del acto demandado pues vulnera los principios de igualdad y favorabilidad, además de desconocer el precedente jurisprudencial que rige la materia.
Indica que la Ley 447 de 1998 puso en igualdad de condiciones a los soldados regulares, soldados profesionales, oficiales y suboficiales que prestan servicios en el Ejército Nacional y que por causas imputables al servicio fallecen estando en servicio activo, estableciendo el derecho a reconocer una pensión a favor de sus beneficiarios.
Por ende, no es aceptable la posición de la entidad demandada de negar el reconocimiento pensional, señalando que el Decreto 2728 de 1968 no contempla este derecho, pues la mencionada Ley 447 se encontraba vigente para el momento en que falleció el señor POSADA MIELES.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad demandada^ se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda señalando que la muerte del soldado regular fue calificada como "en misión del servicio" por lo que le era aplicable lo previsto en el Decreto 2728 de 1968.
Considera que no es aplicable la Ley 447 de 1998, dado que la situación jurídica del señor POSADA MIELES se encuentra regulada por el Decreto 2728 de 1968, norma que no prevé el reconocimiento de la pensión. Agrega que en todo caso, se debe tener en cuenta que no se reúnen los requisitos para el reconocimiento pensional con base en Ley 447de 1998 puesto que la muerte del señor POSADA no fue calificada como "muerte en combate".
De otro lado, indica que tampoco es procedente remitirse a la Ley 100 de 1993 para ordenar el reconocimiento pensional dado que los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran exentos del régimen general
III. SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha el 26 de febrero de 2018^ el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Earrancabermeja I) declaró probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 4 de agosto de 2013; ii) declaró la nulidad del acto administrativo acusado; iii) ordenó a la entidad demandada a reconocer a favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes en calidad de padres del señor EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES; iv) se ordenó que la liquidación de la pensión tenga en cuenta las mesadas adicionales conforma a lo dispuesto en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, a partir del 11 de agosto de 2012, teniendo en cuenta la prescripción; v) dispuso que la entidad demandada reconozca como beneficiarios a los demandantes de los servicios de salud; vi) ordenó descontar de la suma reconocida lo correspondiente a la
^ Folios 82 a 90 3 Folios 163 a 171
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indemnización y compensación por muerte cancelado a los actores; vii) condenó en costas a la entidad demandada fijando agencias en derecho en el equivalente al 5% de las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, indicó el A quo:
i) Dispone el artículo 2728 de 1968 que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acción del tiene derecho a ser ascendido en forma póstuma el grado de cabo segundo, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento de la compensación por muerte el pago doble de las cesantías del causante.
Por su parte el Decreto 1211 de 1990, señale que quienes se encuentren en mismas condiciones anteriormente mencionadas, tienen derecho a una compensación por muerte, el pago doble de cesantías, y una pensión mensual de sobreviviente que varía dependiendo del tiempo que el causante tuviese en servicio.
La Ley 447 de 1998, reconoce el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio a favor de los beneficios de las personas vinculadas la fuerza pública en razón de la prestación del servicio militar obligatorio cuya muerte se presente en combate o por acción directa del enemigo.
ii) Para decidir el caso concreto, indicó que para el caso que se genera con la muerte del señor EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES, es el previsto en la Ley 447 de 1998, cuyo artículo 1 fue reproducido en el artículo 34 del DECRETO 4433 DE 2004.
Aclaró que la muerte del señor POSADA se dio en desarrollo de las operaciones de control territorial "ALQUITRÁN", lo que se encasilla en las normas antes mencionadas, pues ésta ocurrió en misión del servicio.
Por lo anterior, consideró que los demandantes tienen derecho a que les sea reconocida la pensión de sobreviviente en los términos de la normativa enunciada.
iv) En cuanto a la dependencia económica señaló que no es necesaria demostrarla dado que el reconocimiento opera en condiciones diferentes a la Ley 100 de 1993.
IV. LA APELACIÓN
La parte demandada'' apela la decisión y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones, señalando que no es procedente dar aplicación a lo previsto en la Ley 447 de 1998 y agrega que en todo caso la muerte del señor POSADA MIELES no se presentó en combate ni por acción directa del enemigo, sino en misión del servicio. Así, considera que la norma que regula la situación de sus beneficiarios es el Decreto 2728 de 1996 que en todo caso no prevé un reconocimiento pensional.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
Por medio de auto del 28 de junio de 2018^ se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia, y por medio del auto de fecha 28 de noviembre de 2018^ se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.
" Folios 182 a 184 = Folio 194 6 Folio 199
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VI. ALEGATOS IDE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Parte demandada^. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación
La parte demandante y el Ministerio Público no presentaron escrito relacionado
VII. CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURIDICO. Teniendo en cuenta el marco de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, consiste en establecer si los demandantes tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente bajo los parámetros de la Ley 447 de 1998, con ocasión del fallecimiento de EDWIN DEL CARMEN POSADA MIELES quien fungía como soldado regular en el Ejército Nacional.
VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
El Decreto 2728 de 1968^ dispone en los artículos 8 y 9 lo siguiente:
"Artículo 8°. El Soldadc o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto...
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