SENTENCIA nº 70001-33-33-000-2017-00339-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 24-06-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 24 Junio 2021 |
| Número de expediente | 70001-33-33-000-2017-00339-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990
En el presente caso, el demandante se vinculó como docente el 17 de marzo de 1995, ello evidencia que el nombramiento se realizó con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1 de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980. (iii). En esa medida, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1 de enero de 1990.(iv). Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado (…). [L]la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a diferenciación alguna. (vii). En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse al demandante de forma anualizada. (viii). De otra parte, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., ello no supone que sólo a partir de dicho trámite empezaba a regir el sistema anualizado de liquidación de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación del régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989 a los docentes vinculados a las plantas territoriales a partir del 1 de enero de 1990, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencias de 18 de febrero de 2021, R.. 2391-2017.
FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 2567 DE 1946 / LEY 65 DEL 1946 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 91 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: G.V.H.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).
R.icación número: 70001-33-33-000-2017-00339-01(2355-19)
Actor: ROSO DE JESÚS ATENCIA OLIVA
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Tema: Régimen de liquidación de cesantías con Retroactividad docentes. No procede
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
Procede la Sala de Subsección A de la sección segunda, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de S. que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA[1]
El señor ROSO DE JESÚS ATENCIA OLIVA, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:
1.1. Pretensiones
(i). Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la omisión en responder el derecho de petición radicado el 13 de febrero de 2015 ante la Secretaría de Educación de S. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., en el que solicitó el reconocimiento y pago de cesantías aplicando el régimen de retroactividad.
(ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó:
a) Declarar que al accionante debe aplicarse el régimen de liquidación retroactiva de cesantías, es decir, reconociendo y pagando un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, suma que deberá ser debidamente indexada al momento del pago.
b) Ordenar dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
c) Condenar al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
d) Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
1.2. Fundamentos fácticos
Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:
(i). El señor R. de J.A.O. fue nombrado como docente al servicio del municipio de Corozal, S. a través del Decreto 144 de 17 de marzo de 1995 y tomó posesión del cargo el 17 de marzo del mismo año.
(ii).Posteriormente fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. y el departamento de S. asumió dicho cargo.
(iii). El 13 de febrero de 2015 solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento de S. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías.
(iv). Mediante oficio SED-LAPF-700-11.03.2093 de 30 de junio de 2015, la Secretaría de Educación del departamento de S. se limitó a informar que “es el municipio de S. en este caso el competente a realizar la modificación del convenio de afiliación ante la Fiduprevisora, para que se pueda realizar el cambio de cesantías”, sin dar respuesta de fondo.
1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se invocaron las siguientes:
De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.
De orden legal: artículos 2, literal a de la Ley 4 de 1992; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; artículos 5 y numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 2 del Decreto 196 de 1995; 176 de la Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; artículos 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002 y artículo 13 de la Ley 344 de 1996.
Al desarrollar el concepto de violación precisó que la entidad accionada incurrió en infracción de las normas y principios constitucionales en que debió fundarse ya que el demandante goza de un régimen especial y deben reconocerse y pagarse las cesantías con retroactividad, es decir, pagando un mes de salario por cada año de servicio con el último sueldo devengado.
Afirmó que, al ser un docente territorial y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 que reglamenta el artículo 6 de la mentada ley, se establece que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al FOMAG, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. De manera que los docentes territoriales son aquellos que fueron nombrados por una entidad territorial a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Así, concluyó que las cesantías de los docentes...
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