SENTENCIA nº 73001-23-31-000-2011-00793-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 24-01-2019
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1848 DE 1969 / CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO/ / CONVENIO 154 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / LEY 411 DE 1997 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO 1651 DE 1977 / DECRETO 1653 DE 1977 / Decreto ley 1750 de 2003 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 24 Enero 2019 |
| Número de expediente | 73001-23-31-000-2011-00793-01 |
SINDICATOS DE EMPLEADOS PÚBLICOS – No pueden presentar pliegos de peticiones / TRABAJADORES OFICIALES - Cambio de naturaleza a empleados públicos / DERECHOS ADQUIRIDOS / CONVENCIÓN COLECTIVA - Vigencia / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA /
Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas (…) El derecho adquirido se opone a la mera expectativa, es decir, que el primero es aquel que ha entrado al patrimonio de la persona natural o jurídica, y que por ende no puede ser sustraído a su titular, como quiera que le fue reconocido legítimamente. En otras palabras, este derecho es la ventaja cuya conservación está garantizada en favor del sujeto beneficiario del derecho, bien por una acción o una excepción. (…) la convención colectiva suscrita por el I.S.S. y su sindicato creó un régimen más favorable para efectos de obtener la pensión de jubilación, habida cuenta de que exigió 20 años de servicio y 50 de edad, para mujeres, y 55 para hombres, del cual podrían beneficiarse sus servidores clasificados como trabajadores oficiales, con una tasa de reemplazo del 100%, calculada sobre los montos allí indicados que dependen de la fecha en que se jubilen, con inclusión de los factores relacionados, a saber: asignación básica, primas de servicios y vacaciones, auxilio de transporte y alimentación, trabajo suplementario, nocturno, horas extra, dominicales y feriados. Sin embargo, el [demandante ] pasó a ser empleado público al ser incorporado a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta a partir de junio de 2003, lo cual implica que al tenor de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004 y SU-897 de 2012, solamente pudo gozar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual el demandante, aunque acreditaba el requisito de tiempo de servicios para la pensión convencional, esto es, 20 años, no había cumplido la edad exigida, 55 años, pues ello sucedería solo hasta el 28 de febrero de 2005.
RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El Decreto 604 del 7 de marzo de 1997 creó un régimen de transición para los servidores del I.S.S. que adquirieron la condición de empleados públicos por virtud del Decreto 416 de 1997, quienes conservarían el régimen salarial y prestacional que les correspondía a los funcionarios de la seguridad social, mientras que a los demás empleados públicos y los que se llegaran a vincular les serían aplicables las normas generales que rigen a los servidores del orden nacional.
FUENTE FORMAL : DECRETO LEY 3135 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1848 DE 1969 / CONVENIO 151 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO/ / CONVENIO 154 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO / LEY 411 DE 1997 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO 1651 DE 1977 / DECRETO 1653 DE 1977 / Decreto ley 1750 de 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00793-01(1743-15)
Actor: L.A.R.Á.
Demandado: E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN; FIDUAGRARIA; NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Decreto 01 de 1984
ASUNTO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda.
El señor L.A.R.Á. mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación, Fiduagraria, Nación, Ministerio de Salud y Protección Social.
PRETENSIONES1:
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Que se declare la nulidad de los Oficios OJ-1382 del 18 de diciembre y OJ-1258 del 26 de noviembre de 2007, mediante los cuales el apoderado general del liquidador de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación le negó la petición de reajustar su pensión de jubilación de conformidad con lo previsto por la convención colectiva del trabajo2.
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Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar la pensión de jubilación reconocida por la Resolución 370 de 2006 por el gerente de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta con base en lo dispuesto por la Convención Colectiva.
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De manera subsidiaria, pidió la reliquidación de la prestación de conformidad con el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, esto es, el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante.
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Del mismo modo, solicitó que se tengan en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el accionante.
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Igualmente, deprecó que el pago de las diferencias se haga de manera retroactiva, desde la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión, de manera indexada y con la indemnización moratoria y los intereses por el no reconocimiento de los emolumentos solicitados.
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También solicitó que se le devuelvan los aportes efectuados a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación pues pidió que se tuviera en cuenta el tiempo laborado para el I.S.S., en caso de que le resulte más favorable.
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Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.
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Que se condene en costas a la demandada.
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
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El señor L.A.R.Á., nació el 28 de febrero de 1950.
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El actor laboró como servidor del Instituto de Seguros Sociales desde el 1 de febrero de 1975 hasta el 25 de junio de 2003. A partir del 27 de junio de 2003, en virtud de la escisión de aquella entidad, fue incorporado a la E.S.E. Policarpa Salavarrieta, hasta el 31 de marzo de 2006, es decir, cotizó por más de 30 años, por ende, realizó aportes que sobrepasan las 1000 semanas.
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Mediante Resolución 370 del 1 de marzo de 2006, la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta le reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación liquidada de acuerdo con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en el 75% promedio de lo devengado entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 2005, con los factores salariales previstos por el Decreto 1158 de 1994.
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Por considerar que es destinatario de la convención colectiva que suscribió el I.S.S., o en su defecto, del Decreto ley 1653 de 1977, solicitó el pago de la pensión de jubilación en los términos definidos por tales disposiciones, petición que fue despachada negativamente a través de los oficios acusados.
Como normas vulneradas citó las siguientes:
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Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 13, 23, 24, 25, 44 y 53.
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Decreto ley 1653 de 1977.
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Convención Colectiva.
En criterio de la parte actora, su pensión debe ser reliquidada en los términos definidos por la convención colectiva que suscribió el I.S.S. con su sindicato de trabajadores y, de manera subsidiaria, como lo manda el Decreto ley 1653 de 1977, dado que el tiempo que laboró para el I.S.S. era suficiente para acceder a la pensión de jubilación, de acuerdo con dicha normativa, pues así lo sostuvo la Circular 0019 del 4 de marzo de 2004 del ministro de la Protección Social y el presidente del I.S.S., quienes consideraron que dicha previsión acogía a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Fiduagraria S.A. 3
El apoderado de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario A.S. se opuso a las pretensiones del libelo introductor, para lo cual sostuvo que previamente actuó como entidad liquidadora de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, pero que nunca ha tenido, directa o indirectamente relación contractual, legal ni reglamentaria con el accionante.
Igualmente, ante la liquidación de la mencionada empresa social del Estado consideró que debe ser desvinculada del proceso.
Propuso las siguientes excepciones:
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INCAPACIDAD O INDEBIDA REPRESENTACIÓN DEL DEMANDADO. Señaló que la representación legal de la E.S.E. la ejerció hasta el 15 de septiembre de 2009.
FALTA DE COMPETENCIA DERIVADA DE LA INEXISTENCIA DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA. Esta excepción la formuló con sustento en el artículo 4 de la Ley 712 de 2001, pues la parte actora presentó la reclamación ante la E.S.E. citada anteriormente pero no ante la...
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