SENTENCIA nº 73001-23-33-000-2015-00656-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A) del 21-01-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 21 Enero 2021 |
| Número de expediente | 73001-23-33-000-2015-00656-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DELOS DIPUTADOS - Regulación legal / RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS- Improcedencia / VACACIONES / PRIMA DE VACACIONES
Las prestaciones sociales de los miembros de las Asambleas son las que están contempladas en la Ley 6.ª de 1945 y sus normas complementarias, así como las modificaciones introducidas en materia de seguridad social en la Ley 100 de 1993 y en lo que respecta a la liquidación de cesantías, se debe efectuar conforme a las Leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. En este punto es importante aclarar que si bien es cierto en ley posterior -Ley 1871 de 2017- se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas, tal disposición tan solo se enuncia para concluir el marco normativo que rige la materia, pero no es aplicable al caso concreto, comoquiera que la reliquidación del auxilio de cesantías que reclama el demandante corresponde a los años 2010 y 2011, es decir, anteriores a su expedición y, por ende, su situación no está gobernada por lo allí dispuesto.(…) como lo que pretende el señor C.P. es la reliquidación de las cesantías, con inclusión de las primas de vacaciones y de servicios, se debe concluir que como estas no están contempladas en la Ley 6.ª de 1945, según la transcripción de la norma que se hizo en el acápite 2.2.1. no es viable acceder a esa pretensión, postura que es consecuente con los diversos pronunciamientos que, al respecto, ha realizado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual se comparte en su integridad, y en la que además precisó que tampoco tienen derecho a la prima de servicios, por las razones expuestas en el Concepto 1166 del 25 de noviembre de 1998, previamente transcrito. (…) siguiendo la línea que al respecto ha acogido el Consejo de Estado, como los diputados no tienen derecho a las primas de servicios y de vacaciones, no es viable disponer la reliquidación de las cesantías con inclusión de tales factores y, por tal razón, se deberán revocar los numerales primero a cuarto de la sentencia recurrida que dispuso la anulación parcial del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación del auxilio incluyendo las aludidas primas. No sobra agregar que pese a que en el expediente hay constancia de que dentro de los emolumentos reconocidos y pagados al actor durante los años 2010 y 2011 percibió, entre otros, las primas de servicios y de vacaciones, el hecho de que la administración departamental hubiera efectuado tal reconocimiento, no genera derecho a la reliquidación de las cesantías, pues, como se analizó con antelación, los diputados, con antelación al año 2017, no tienen derecho a tales prerrogativas y, en ese entendido, mal podría disponerse su inclusión para liquidar el auxilio en mención.
FUENTE FORMAL : LEY 48 DE 1962 / DECRETO 1723 DE 1964 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 /LEY 6ª DE 1945 / LEY 48 DE 1962 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 1996 / LEY 617 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2000 / LEY 1871 DE 2017/ LEY 1871 DE 2017 / LEY 5ª DE 1969 / LEY 344 DE 1996
SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DIPUTADO - No procede por consignación incompleta y por no tener derecho a vacaciones y prima de vacaciones
Debido a que el señor C.P. no tiene derecho a la reliquidación de las cesantías con inclusión tales primas, puesto que no se pueden tener, para ese efecto, conceptos que el legislador no ha previsto como integrantes de su régimen salarial y prestacional, y como la sanción moratoria pretendida deriva del presunto pago incompleto del auxilio de cesantías, por la no inclusión de los emolumentos tantas veces citados, tampoco se genera la presunta mora de la administración en el pago integral de la prestación, toda vez que no se demostró que hubiera una diferencia en la liquidación ordenada, y no se causaron saldos a favor del actor, respecto de los cuales pueda alegar un pago tardío. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que respecto de las diferencias que surjan a causa del pago parcial o incompleto del auxilio de cesantías no procede la sanción por mora.
FUENTYE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00656-01(3899-17)
Actor: F.E.C.P.
Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, ASAMBLEA
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Prestaciones sociales
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________
Decide la Sala el recurso de apelación parcial interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
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Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor F.E.C.P. formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 030 del 17 de marzo de 2014, suscrita por el presidente de la Asamblea del Tolima, mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al departamento del Tolima a (i) reconocer y pagar las diferencias en sus cesantías de los años 2010 y 2011, producto de la no inclusión de las doceavas partes de los emolumentos que reclama; (ii) disponer el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las diferencias de las cesantías y (iii) ajustar las sumas que se adeudan, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
1.1.2. Hechos
Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:
i) El señor Fredy Enrique Chala resultó elegido popularmente como diputado del departamento del Tolima para el período 2008-2011 y tomó posesión de ese empleo el 1 de enero de 2008.
ii) Durante 2010 y 2011 la remuneración del demandante, como diputado, comprendió los siguientes emolumentos: remuneración mensual, prima de servicios, prima de navidad, indemnización por vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías.
iii) Al momento de liquidar las cesantías de los años 2010 y 2011, la Asamblea solo tomó en cuenta la remuneración mensual y la 1/12 parte de la prima de navidad, pero no incluyó la 1/12 parte de los demás factores, tales como la prima de navidad y la prima de vacaciones, lo que originó una diferencia en el valor reconocido por concepto de ese auxilio.
iv) El 30 de diciembre de 2013, el demandante formuló petición ante el departamento y la Asamblea, con el fin de que se reconociera y pagara la reliquidación de sus cesantías y la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
v) La Asamblea respondió la solicitud anterior, a través de la Resolución 030 del 17 de marzo de 2014, mediante la cual se negó la pretensión.
vi) Como las Asambleas cuentan con autonomía administrativa y financiera pero no con personería jurídica, el ente llamado a responder es el departamento del Tolima.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 2º de la Ley 65 de 1946; 7 de la Ley 48 de 1962; 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; la Ley 6ª de 1945; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 2567 de 1946.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:
i) La administración no liquidó las cesantías conforme a la ley, pues no incluyó las primas de servicios y de vacaciones, razón por la cual se debe entender que pagó, en forma completa, la prestación y, bajo ese entendido, violó las previsiones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que se hace acreedora a la sanción contemplada en esa disposición, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
ii) De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 48 de 1962, los diputados gozarán de iguales prestaciones e indemnizaciones previstas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945; además, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 adicionó la Ley 6ª de 1945 en lo que respecta a los factores salariales para la liquidación del auxilio de cesantías y, entre ellos, enlistó los siguientes: a. asignación básica; b. gastos de representación; c. dominicales y festivos; d. horas extras; e. auxilios de alimentación y transporte; f. prima de navidad; g. prima de servicios; h. viáticos y i. bonificación por servicios.
iii) El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 modificó el régimen del auxilio de cesantías y estableció su liquidación en forma anual, para los servidores que se vincularán a partir de tal disposición; además, equiparó la situación de los trabajadores públicos y privados en lo que respecta a la oportunidad para consignar anualmente la prestación.
iv) De conformidad con lo anterior, la entidad vulneró lo previsto en la Ley 6ª de 1945 y en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto no incluyó las primas de navidad y de servicios para la liquidación de sus cesantías; de igual manera, desconoció el Decreto 2567 de 1946 que establece que el cómputo de la prestación no solo debe incluir el salario mensual, sino todo lo que reciba el empleado como retribución ordinaria y permanente del servicio.
v) El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé que el empleador...
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