SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2020-00895-03 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 27-10-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2020-00895-03 |
| Fecha de la decisión | 27 Octubre 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección del personero municipal / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Determina los temas que serán estudiados en la sentencia
La Sala advierte que el demandante Y.A.T.P. puso de presente varios aspectos que denotarían una presunta incongruencia de la decisión de primera instancia, en tanto advirtió que algunos cargos de su demanda no fueron resueltos. Al respecto, es del caso precisar que esta aseveración no tiene vocación de prosperar, toda vez que la autoridad judicial de primera instancia resolvió el asunto con fundamento en la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial del 16 de marzo de 2021, decisión que cobró firmeza ante la ausencia de cuestionamiento por parte de los asistentes y que el demandante Y.A.T.P. no cuestionó por cuanto no se hizo presente en la referida diligencia, de modo que se notificó en estrados en los términos del artículo 202 de la Ley 1437 de 2011. (…). Contrario a lo que manifestó el Ministerio Público en su concepto, según el cual los asuntos deben ser resueltos aun si no se incluyeron en la fijación del litigio, por el hecho de haber hecho parte del concepto de violación, esta Sala es del criterio según el cual “la etapa de fijación del litigio es la que determina los temas que serán estudiados en la sentencia; de hecho, es tal su importancia que aquélla condiciona las pruebas y la postura procesal que en adelante adoptarán las partes como estrategia de defensa, y ello, de suyo, implica que los sujetos procesales tienen la carga y el deber de velar para que dentro del problema jurídico queden incluidos todos los temas objeto de debate.” (…). Ahora bien, con sustento en la tesis antes reseñada, la Sala advierte que en esta instancia no se deben resolver aspectos que se reiteraron en las apelaciones y que no hicieron parte de la fijación del litigio, razón por la que se abstendrá de analizar los motivos de inconformidad que no fueron debatidos en la primera instancia, a saber, lo relacionado con los reparos acerca de (i) el presunto usurpamiento de las competencias del juez administrativo, por el aparente juicio de legalidad sobre los actos de la convocatoria, (ii) la legalidad del proceso de convocatoria pública que culminó con la adjudicación del contrato de consultoría a la Fundación Universidad del Valle, por haber cumplido los requisitos de la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones, y (iii) el control de convencionalidad de cara a lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Bajo esa tesitura, la Sala excluirá del problema jurídico de la apelación los cargos relacionados con las materias antes señaladas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la etapa de fijación del litigio y que es la que determina los temas que serán estudiados en la sentencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de junio de 2017, radicado 76001-23-33-000-2016-00233-01.
[L]a Sala determinará si la fundación Universidad del Valle cumplía el requisito de idoneidad en cuanto a la actividad de llevar a cabo procesos de selección, y si el incumplimiento de dicho requisito daba lugar a que el Concejo de Santiago de Cali diera aplicación a la figura de corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y, de este modo, revocar los actos de trámite y preparatorios de la convocatoria inicial. (…). Ahora bien, en la sentencia del 8 de junio de 2017, esta Sala estableció el criterio según el cual, de acuerdo con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal. Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas.” En este pronunciamiento, se hizo la precisión en cuanto a que “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal. (…)”. De lo anterior [reiteración de tesis en la que se precisaron las reglas para establecer cuando una entidad se especializa en procesos de selección] se deben colegir dos aspectos, a saber: (i) se entiende que una entidad se especializa en procesos de selección cuando en sus estatutos, el certificado de existencia y representación legal y demás documentos de constitución, se contempla como objeto social la realización de concursos de méritos, y (ii) que la experiencia en este tipo de actividades solo tendrá efectos jurídicos si el objeto social así lo habilita, de manera que por sí sola no es indicativo de cumplir el requisito de idoneidad. (…). [S]i bien la Fundación Universidad del Valle contempla en su objeto actividades como la consultoría y asesoría, y entre sus objetivos específicos prevé la realización de convenios y actividades de prestación de servicios, lo cierto es que no establece de manera puntual la realización de procesos de selección. (…). [P]ara determinar si la entidad que brindó el apoyo para la realización del concurso de méritos es idónea, se requiere revisar que dicha actividad esté comprendida dentro del objeto social del contratista, de manera que, para este caso, el desarrollo de procesos de selección debe estar expresamente contemplado, so pena de no cumplir con la idoneidad legal de que se trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. (…). Ahora bien, el extremo demandante se refirió a que la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle se demostró con la realización de otros concursos de méritos, no obstante, como lo decantó esta Sala, ello en manera alguna contribuye a acreditar el requisito que estatuye el precepto transcrito, luego, por sustracción de materia, no es pertinente descender al análisis de las pruebas acerca de la experiencia de la Fundación Universidad del Valle en procesos de selección. En conclusión, y de acuerdo con los parámetros que esta Sección fijó respecto de la idoneidad de la entidad que debe apoyar la realización del proceso de selección, la misma se acredita siempre que esta actividad se haya previsto en el objeto social, al margen de la experiencia en otros procesos de convocatoria pública. La ausencia de esta especialidad en procesos de selección de personal trae consigo la nulidad del acto de elección. (…). Por lo tanto, la anomalía que se advirtió en la convocatoria en cuestión debía subsanarse por parte del Concejo de Santiago de Cali, pues de lo contrario la elección del personero sin el saneamiento previo de la irregularidad en comento configura una causal de anulación de la elección por infringir las normas en que debía fundarse. Ahora bien, la Duma electoral procedió al saneamiento del proceso de selección en aplicación de la atribución prevista en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011. (…). De acuerdo con esta disposición, la autoridad administrativa debe corregir las irregularidades del procedimiento administrativo antes de que se profiera el acto definitivo, con el fin de ajustar la actuación a derecho. Se trata, entonces, de una modalidad de saneamiento de los errores en que haya podido incurrir la actuación para ajustarla a la legalidad y procurar la expedición de un acto definitivo que esté acorde al derecho, lo cual hace que en sus precisos alcances no pueda asimilarse a la revocatoria directa. (…). [E]n materia de concursos de méritos la lista de elegibles se erige como el acto definitivo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas, por ser el que decide directamente el fondo del asunto, en los términos expuestos tanto por la Corte Constitucional como en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, de manera que los actos previos a esta se deben entender como de trámite o preparatorios. (…). Según la norma [artículo 97 de la Ley 1437 de 2011], la revocatoria directa de actos administrativos es procedente respecto de los actos definitivos, en tanto crean situaciones jurídicas particulares y concretas, de manera que dejar sin efectos las actuaciones que no tienen dicha connotación, en manera alguna se enmarca en la figura bajo cita. En atención a estas consideraciones, se debe colegir que la corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, al referirse a la posibilidad de subsanar los yerros que adolece la actuación administrativa, en cualquier momento anterior a la expedición del acto definitivo, indubitablemente hace referencia a los actos previos que no tienen la virtualidad de consolidar situaciones particulares desde el punto de vista legal. En el asunto que ocupa a la Sala, dado que esta norma no corresponde a la revocación de los actos administrativos definitivos, y que en...
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