SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2019-01126-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN QUINTA) del 18-02-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2019-01126-01 |
| Fecha de la decisión | 18 Febrero 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
Para el cargo de concejal, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, consagra las siguientes causales de inhabilidad. (…). Dentro de los supuestos del numeral 4 ibidem se encuentra la llamada “inhabilidad por parentesco”. En efecto, “el ejercicio de autoridad por parte de pariente es una de las prohibiciones para el acceso a casi todos los cargos de elección popular. En tal escenario, y aun cuando no se trate de la elección de la persona que detenta y ejerce la autoridad civil, política, administrativa o militar, su propósito es el de evitar que el candidato se valga de las prerrogativas de su pariente, so pena de comprometer la igualdad en la contienda electoral frente a los demás candidatos”. (…). Se trata entonces de un límite al nepotismo y un freno a la desigualdad que deriva del aprovechamiento potencial de las posiciones de autoridad del familiar de quien aspira en este caso a la duma municipal, en detrimento de otras candidaturas que no cuentan con apoyos similares. Esta Sala de lo Electoral ha sostenido que requiere para su configuración, en el caso de los aspirantes al respectivo concejo, la presencia de los siguientes elementos que deben verificarse de manera individual y ser concurrentes: i) Parentesco: vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con un funcionario del municipio por el cual resultó electo el concejal. ii) Elemento temporal: que el funcionario haya ejercido autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. iii) Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual resultó electo el concejal. iv) Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar en las condiciones anteriores. (…). El contenido normativo de esta autoridad [administrativa] lo encontramos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994. (…). Esta Sala electoral, en no pocas ocasiones, se ha referido al contenido y elementos que se requieren para la configuración de este tipo de autoridad esto de acuerdo con el desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular. Cabe advertir que del contenido de la anterior disposición se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento. (…). [E]l ejercicio de autoridad administrativa así entendido “se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo”, lo cual se examina en razón de la naturaleza del cargo (criterio orgánico) o de las funciones asignadas (criterio funcional), de tal manera se entiende que, bajo este último enfoque, el servidor facultado, por ejemplo, para ordenar gastos y conferir comisiones, se entiende investido de autoridad administrativa.
NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal de Santiago de Cali / NULIDAD ELECTORAL - Criterio para la definición del ejercicio de autoridad administrativa frente al cargo de Secretaria General de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Derivada de la autorización dada para ordenar gasto y conferir comisiones, por delegación
El punto focal del disenso del accionado estriba en el análisis del Tribunal que se concentra en el apartado que se transcribe: “Si bien de un análisis detallado a las funciones contenidas en el Manual para el cargo de Secretaria General, no se entrevé que las mismas ostenten la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa, la Sala encuentra acreditado dicho ejercicio a partir de la autorización que el entonces Contralor Departamental le otorgó a la señora M.R.C. para ORDENAR GASTO y CONFERIR COMISIONES.” (…). Cuestiona básicamente que el análisis de la autoridad administrativa bajo el “criterio funcional” comprendiera un acto de delegación, en vez de recabar exclusivamente en el manual de funciones del cargo. (…). [T]al y como lo ha evidenciado la jurisprudencia de esta Corporación, es posible derivar la [autoridad administrativa] de “… los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo…”. (…). Así, se trata de un atributo que, bajo el criterio funcional, es explicable con base en el impacto de las funciones, y no en el origen. Ello significa que no importa si la función no aparece en el respectivo manual de funciones, siempre que se acredite que se ostentan legítimamente, pues bien podrían derivar de la Constitución o de la ley misma o, como en el sub judice, de un acto de delegación. (…). Visto así, es viable derivar el ejercicio de autoridad administrativa de la Resolución No. 011 del 13 de marzo de 2017 “Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos”, respecto de la cual si bien no hacía falta que fuera materializada por la señora M.R.C.R., obran el expediente centenares de actos administrativos suscritos por ella, que atienden a la denotada atribución.
NULIDAD ELECTORAL – La valoración de actos revocados no trascendió en el examen del fallador de primer grado
Asegura el demandado, que tales actos [resoluciones 015 y 016 del 6 de julio de 2016] fueron revocados a través de las resoluciones 008 y 009 del 13 marzo de 2017, y que, por ende, no podían ser valorados. Independientemente de la vigencia de los actos mencionados, observa la Sala que no existió mención a ellos más allá del texto transcrito. Así mismo, se evidencia que estos actos no trascendieron en el examen del fallador de primer grado, que cimentó sus conclusiones en el ejercicio de autoridad administrativa que relacionó a la Resolución No. 011 del 13 de marzo de 2017 “Por la cual se delega en un directivo la función de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de viáticos”. En tal sentido, es palmario que la censura que se estudia en este capítulo carece de la entidad suficiente para afectar la intangibilidad de la sentencia recurrida, en tanto no se dirige a controvertir sus fundamentos, motivo por el cual se desestimará tal motivo.
NULIDAD ELECTORAL – Inexistencia de indebida aplicación y desconocimiento del precedente
Dada la inescindible relación que existe entre los reproches de la apelación reseñados bajo los ordinales (iii) y (iv) del capítulo 1.9. del presente proveído, la Sala pasará a abordarlos de manera conjunta. Uno tiene que ver con la supuesta mención indebida por parte del Tribunal de antecedentes jurisprudenciales que el libelista consideró que no eran aplicables al caso, por fundarse en supuestos disímiles, ser autos que resuelven medidas cautelares o tratarse de sentencias de primera instancia; el otro, con los precedentes que, al parecer, habría dejado de aplicar el a quo. (…). Estima el censor que ninguno de los mencionados autos o sentencias podía ser empleado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para dar solución al problema jurídico planteado. Sin embargo, no es posible para este ad quem derivar de las consideraciones del juzgador de primer grado un motivo de reproche que conduzca, por ese solo hecho, a invalidar su razonamiento, pues, en términos generales las providencias referenciadas por aquel no fueron exhibidas a modo de “precedente judicial”, sino de obiter dictums que ayudaron a hilvanar o construir la tesis que se propuso defender tal colegiado. (…). En suma, no observa de momento esta Sección que el Tribunal hubiese extrapolado indebidamente alguna ratio de los pronunciamientos que citó para aplicarlos con valor de “precedente judicial”; y, por el contrario, lo que se infiere es que las construcciones dogmáticas en las que se apoyó en ningún momento fueron sacadas de contexto, al punto que pueda decirse que aplicó. Pretender –como en el fondo lo hace la parte accionada– que el operador judicial solo pueda acudir a la jurisprudencia cuando encuentre una sub regla concreta que aplicar desde la institución del precedente judicial...
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