SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2013-00898-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B ) del 13-08-2021
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2013-00898-01 |
| Fecha de la decisión | 13 Agosto 2021 |
| Tipo de documento | Sentencia |
RÉGIMEN DE PRESTACIONES SOCIALES POR RETIRO O FALLECIMIENTO DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLDADO FALLECIDO EN COMBATE / ASCENSO PÓSTUMO / OFICIALES Y SUBOFICIALES MUERTOS EN DESARROLLO DE ACTOS PROPIOS DEL SERVICIO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE LOS FAMILIARES DE LOS SOLDADOS FALLECIDOS EN DESARROLLO DE ACTOS PROPIOS DEL SERVICIO / RESTITUCIÓN DE SUMAS CANCELADAS POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN
[P]ara el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor (…) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran. […] [L]la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado por acción directa del enemigo, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes. […] [E]sta Corporación, en reiteradas providencias ha señalado, la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio, frente a las contempladas en el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales, quienes perdieron la vida en iguales circunstancias, para concluir que con el objeto de dar aplicación al principio de igualdad y con el fin de proteger el núcleo familiar del militar que fallece en servicio activo, se hizo necesario inaplicar lo establecido en el Decreto 2728 de 1968, para en su lugar, acoger las previsiones del Decreto 1211 de 1990, con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes que dicha norma contempla. […] [S]e hace imperioso sostener que no era procedente aplicar lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, no solo por no prever en dicha preceptiva normativa el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados fallecidos en desarrollo de actos propios del servicio, sino porque no era la vigente para el momento en que ocurrieron los hechos si se observa que el señor L.C.G.C. fue ascendido en forma póstuma como Cabo Segundo, es decir, paso a ser parte de los S. del Ejército Nacional; de tal forma que la norma aplicable para este caso, era la establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en cuanto dicha normatividad consagra, además de la compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, junto con el pago doble de las cesantías, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendido, en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. […] [N]o es incompatible el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con el pago las cesantías definitivas dobles y la compensación por muerte, en cuanto dichas prestaciones sociales poseen naturaleza distinta, la primera se constituye en una respuesta asistencial a la contingencia derivada de la muerte del militar y la segunda, posee un carácter eminentemente indemnizatorio. De tal suerte, que no existen razones válidas para que se obligue a restituir las sumas canceladas por concepto de indemnización […]
FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “B”
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00898-01(5007-18)
Actor: IRMA CUNDA CASAMACHIN
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES
Se desata la apelación interpuesta por las partes contra la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda
Irma Cunda Casamachin, en nombre propio y en representación de su menor hija Anyi Yulieth González Cunda, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 1717 del 14 de mayo de 2010, proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión al deceso del Soldado Voluntario L.C.G.C..
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes a favor de la demandante y de su menor hija que representa, a partir del 17 de mayo de 1999, fecha en que ocurrió el deceso. De la misma forma, solicitó condenar a la demandada a pagar a favor de las beneficiarias a título de reparación del daño, los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a ellas causados tras la negativa del reconocimiento y pago de la pensión solicitada, en un monto equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. También peticionó que se le reconozcan los intereses comerciales y moratorios sobre las cantidades mencionadas desde la fecha de negación de la pensión y hasta la fecha del pago efectivo, o en su defecto la indexación; así como se condene en costas a la entidad demandada.
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Hechos
Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 14 – 22):
El señor L.C.G.C. ingresó al Ejercito Nacional el 1 de septiembre de 1994 hasta el 14 de mayo de 1999, primero como soldado regular (conscripto) y luego como soldado voluntario acumulando un tiempo de servicios incluido el del servicio militar obligatorio de 6 años, 2 meses y 22 días.
Señaló que el señor G.C. murió el 14 de mayo de 1999, estando al servicio del Ejército Nacional, en enfrentamiento con la insurgencia en zona rural del municipio de Dagua (Valle), siendo calificado dicho evento como muerte en combate, de acuerdo al informa administrativo por muerte No. 011 suscrito por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 3 “Numancia”.
A través de la Resolución 784 del 23 de agosto de 1999 suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, fue ascendido en forma póstuma, conforme a lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
Refirió que “[t]ras solicitud pensional (sobrevivientes) elevada por mi mandante en su doble condición de compañera permanente del causante y como representante legal de su menor hija, ante el Ministerio de Defensa Nacional, fue expedida el día 14 de mayo de 2010 la Resolución No. 1717 suscrita por el Director de Bienestar Sectorial y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, denegado la prestación económica solicitada, bajo el argumento de que como el soldado voluntario L.C.G. CASTILLO (q.e.p.d.) no había fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 (según el artículo 22 del decreto 4443 de 2004), entonces mi mandante y su menor hija no eran derechosas a dicha pensión.”
Afirmó que la demandante y el causante hacían vida marital como compañeros permanentes desde junio de 1993 y hasta la fecha de su fallecimiento, habiendo procreado durante el lapso de convivencia a su menor hija A.Y.G.C., nacida el 27 de julio de 1997.
Manifestó que con la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, se le están causando a las demandantes perjuicios de índole inmaterial, “ya que en la actualidad dicho causante cumplió 14 años de fallecido, y el Ministerio de Defensa Nacional se rehusa (sic) a reconocer una pensión de sobrevivientes claramente establecida legalmente, amparado en una mezquina interpretación normativa, máxime que el fallecido era un miembro de la fuerza publica que le supo el pecho al conflicto armando interno que aqueja a nuestro país.”
1.2. Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 23, 29, 46, 48 y 49 de la Constitución Nacional; 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; Ley 923 de 2004; Ley 100 de 1993 y el Decreto 4433 de 2004.
2. Contestación de la demanda
La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a través de apoderada judicial, mediante memorial visible a folios 62 a 68 del expediente, contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas, por carecer de sustento fáctico y jurídico, en cuanto los hechos en que se fundamenta el vicio del acto administrativo, no están acreditados las circunstancias de ilegalidad.
Sostuvo que el régimen aplicable a los soldados voluntarios era las disposiciones contenidas en la Ley 131 de 1985, y cuando fallecían se les aplicaba el Decreto 2728 de 1968, que reconocen compensación por muerte y cesantías dobles, siempre que la muerte se haya producido en combate.
Manifestó que, a partir del año 2004, se creó la carrera profesional para los soldados, pasando a ella quiénes estando vinculados al momento de entrada en vigencia, fungían como soldados voluntarios, norma que regula el tema pensional (Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004). Este nuevo régimen prestacional trajo consigo una retroactividad para aquellos soldados voluntarios que no alcanzaron a pasar a ser soldados profesionales y que fallecieron entre el 7 de agosto de 2002 y diciembre de 2003, dándoles una pensión de...
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