SENTENCIA nº 76001-23-33-000-2017-00900-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B) del 30-09-2021
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | 76001-23-33-000-2017-00900-01 |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
RETIRO DEL SERVICIO - Reconocimiento pensional / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Existe la posibilidad de permanecer en el cargo y de mejorar el quantum pensional / RETIRO DEL CARGO - Improcedente
El legislador puede establecer las causales adicionales para terminar la relación legal y reglamentaria, tal como se dispuso en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ii) con el retiro del servicio de aquel, se genera la posibilidad de que sea ocupado por otra persona que cuenta con las mismas capacidades para el desempeño del mismo cargo “pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”; y iii) solo se puede disponer del retiro del servicio si la persona ha sido notificada de su inclusión en la nómina de pensionados; y finalmente, el legislador al utilizar el vocablo “podrá”, confiere una facultad y/o potestad al empleador, lo que quiere decir que no se trata de un imperativo de forzoso acatamiento. (…) Al encontrarse inmerso el señor F.A.L.J. dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 , el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00900-01(5827-18)
Actor: F.A.L.J.
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI LA ENTIDAD DEMANDADA PODÍA RETIRAR DEL CARGO POR HABÉRSELE RECONOCIDO LA PENSIÓN DE VEJEZ, SIENDO BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 16 de agosto de 2019[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor F.A.L.J. en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-.
- ANTECEDENTES
1.1 La demanda y sus fundamentos[2].
F.A.L.J., por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin que declare la nulidad de las Resoluciones 2286 de 2 de noviembre de 2016, por medio de la cual el S. General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- lo retiró del cargo de Instructor de Formación Centro Náutico Pesquero de Buenaventura y le solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- su inclusión en la nómina de pensionados; y, 2620 de 30 de noviembre de 2016, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien, al conocer del recurso de reposición, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) su al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior; (ii) pagar la diferencia existente entre la pensión reconocida y lo que debió recibir correspondiente a salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales desde la fecha de retiro hasta su reintegro efectivo, sin solución de continuidad; (iii) realizar todas las gestiones necesarias ante Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- para que no se vean afectados los derechos económicos reconocidos y que la pensión otorgada sea suspendida hasta el retiro voluntario o llegue a la edad de retiro forzoso; y, (iv) como pretensión subsidiaria, pagar a título de indemnización los salarios con sus respectivos incrementos legales, prestacionales y aporte a la seguridad social dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio hasta la reincorporación.
Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así:
El señor F.A.L.J. prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- del 27 de octubre de 1977 al 2 de diciembre de 2016 como Instructor grado 20 del Centro Náutico Pesquero de Buenaventura.
Por medio de la Resolución 132980 del 4 de mayo de 2016 el Gerente Nacional de reconocimiento de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- le reconoció la pensión de vejez al señor F.A.L.J. de conformidad con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los requisitos de edad del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, motivo por el cual, teniendo en cuenta su ingreso base de liquidación de $3.669.582, su mesada pensional quedó en $2.752.187 para el año 2016.
En virtud de lo anterior, el S. General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- suscribió la Resolución 2286 del 2 de noviembre de 2016, a través de la cual ordenó el retiro del servicio del señor F.A.L.J. con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993[4], pues había cumplido con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión de vejez.
Inconforme con la anterior determinación, el 29 de noviembre de 2016 interpuso recuso de reposición por considerar que el citado artículo no le resulta aplicable en la medida en que es beneficiario del régimen de transición; sin embargo, mediante Resolución 2629 del 30 de noviembre de 2016, la misma autoridad administrativa negó su petición, por considerar no solo que “(…) los requisitos para obtener la pensión de vejez fueron adquiridos desde el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003 por lo que no puede aplicarse la Ley 100 de 1993, sino la Ley 797 de 2003 (…)”, sino también que se había adelantado el procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012[5] para retirarlo del servicio por justa causa.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política artículos 1, 4, 6, 25, 26, 46, 53, 58, 260; Acto Legislativo 01 de 2005; Leyes 33 de 1985; 100 de 1993 artículos 33, 150; 797 de 2003 artículos 1, 2 y 9 parágrafo 3.
Como concepto de violación de las normas invocadas, consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las razones que se pasan a exponer:
Por cuanto la Ley 100 de 1993[6] en su artículo 36 y el Acto Legislativo 01 de 2005[7] extendió los efectos de los regímenes anteriores para aquellas personas que cumplían con los requisitos de edad y tiempo hasta el 31 de diciembre de 2014, como es el hecho del demandante, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con más de 750 semanas cotizadas como servidor público y cumplió los 55 años en el año 2012; bajo este contexto, le asistía el derecho de transición y le correspondería retirarse a la edad de retiro forzoso, conforme al artículo 150 de la Ley 100 de 1993[8].
De igual forma, fue transgredido el principio de progresividad y no regresividad al momento en...
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